Het zwijgrecht uit artikel 6 EVRM bij de bestuurlijke boete
/De bestuurlijke boete is een criminal charge, dus moet het boeteproces ook eerlijk zijn in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Daarbij hoort het zwijgrecht en breder: het recht niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen, het nemo tenetur-beginsel. Wanneer een strafzaak tegen een verdachte begint mag deze direct zwijgen, dat is qua nemo tenetur wel overzichtelijk. In het financiële bestuursrecht wordt echter primair gehandhaafd met het oog op herstel en tijdens een onderzoek in die fase geldt tegenover toezichthouders een medewerkingsplicht en geen zwijgrecht. Hoe wordt dan toch dit beginsel gewaarborgd, als later een boete volgt? Kort en goed: toezichthouders kennen bij een boeteverhoor het zwijgrecht toe en zullen eerder onder dwang afgelegde verklaringen uitsluiten van gebruik bij de boete. Dit laatste heet de reflexwerking van het zwijgrecht en volgt al uit het arrest Saunders dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in 1996 wees.
Het besef dat bij bestuurlijke boeteoplegging in het financiële recht ook nemo tenetur geldt drong langzaam maar zeker door. De boetebevoegdheid bestaat 25 jaar en zeker sinds de regeling daarvan in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in 2009 hebben De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) heel wat boetes opgelegd. Sinds 2011 spreekt onze hoogste bestuursrechter het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) zich uit over het moment dat de cautie moet worden gegeven bij een boeteverhoor. En sinds 2016 respectievelijk 2018 passen de rechtbank Rotterdam en het CBb de genoemde reflexwerking van het zwijgrecht toe. Dat doen zij in navolging van de Hoge Raad in fiscale zaken, waarin een vergelijkbare problematiek speelt van herstelfase die kan overlopen in een bestraffende. De ontwikkeling van dit leerstuk ook in het financiële recht heeft sindsdien niet stilgestaan en ik neem jullie daarin graag mee. De arresten van het EHRM rondom Saunders uit de jaren '90 van de vorige eeuw zijn daarbij nog steeds relevant. Zoals ik zal laten zien is de uitwerking van het zwijgrecht nog lastig door vragen over de reikwijdte daarvan: wat is wilsafhankelijk materiaal en wat is gebruiken voor een boete? Daarbij past ook de conclusie dat toepassing van nemo tenetur in het bestuursrecht niet met het strafrechtelijke zwijgrecht op één lijn te stellen is.
Lees verder:
Het zwijgrecht uit artikel 6 EVRM bij de bestuurlijke boete door C.M.I. van Asperen de Boer in Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming
