Hoge Raad 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048

De onderhavige zaak wordt kort gezegd hierdoor gekenmerkt dat onder de klager, directeur van een bedrijf dat internationaal ambulancevervoer verzorgt, onder meer een iMac is inbeslaggenomen, waarop zich meer dan twee miljoen bestanden bevinden. Volgens de klager bevatten deze bestanden een aanzienlijke hoeveelheid medische gegevens over dat ambulancevervoer die onder het verschoningsrecht van (buitenlandse) artsen-behandelaars vallen.

De klager verdacht van gijzeling/wederrechtelijke vrijheidsberoving in vereniging en van poging tot zware mishandeling al dan niet met voorbedachten raad in vereniging, gepleegd op 31 maart 2018 te Winterswijk. Ter zake hiervan is onder hem op 10 april 2018 ex art. 94 Sv een iPhone X en een iMac inbeslaggenomen. De klager heeft zich in een klaagschrift ex art. 552a Sv op het standpunt gesteld dat hem een beroep toekomt op het (afgeleid) verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, omdat hij als directeur van het bedrijf A, dat internationaal ambulancevervoer verzorgt, met hoofdzakelijk medische informatie werkt die afkomstig is van of (uiteindelijk) bedoeld is voor de behandelend artsen, zijnde verschoningsgerechtigden.

De rechter-commissaris heeft in deze zaak bepaald dat de gegevensdragers zullen worden onderzocht door een geheimhouder-OvJ en door geheimhouder-politieambtenaren om een schifting te maken tussen medische gegevens die onder het verschoningsrecht vallen en andere gegevens. Die schifting heeft plaatsgevonden. Van de in totaal 2.083.117 aangetroffen bestanden werden 979.659 bestanden door een geheimhouder-politieambtenaar ontoegankelijk gemaakt voor verder onderzoek. De overgebleven 1.103.458 bestanden werden opgeslagen in een nieuwe kopie. De rechtbank oordeelde vervolgens dat niet aannemelijk is geworden dat onder die overgebleven bestanden nog meer informatie aanwezig is die onder het verschoningsrecht valt. Daarom kon naar haar oordeel van die bestanden gebruik gemaakt worden voor het strafrechtelijk onderzoek.

De vraag die in deze zaak centraal staat, is of de gevolgde procedure correct is geweest. Meer in het bijzonder is de vraag of de klager dan wel de geheimhouders (de artsen van wie de medische informatie afkomstig was of voor wie zij was bestemd) bij het selectieproces hadden moeten worden betrokken en of zij niet in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld zich over de overgebleven bestanden uit te laten.

Waarover het in deze zaak niet gaat

Het in de overwegingen van de rechtbank besloten liggende oordeel dat aan de klager een afgeleid verschoningsrecht toekomt, wordt in cassatie niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In het midden kan daarom blijven van wie de klager zijn verschoningsrecht afleidt. Van de artsen van wie de medische informatie afkomstig is of voor wie die informatie is bestemd? Of van de arts/medisch directeur die bij hem in dienst is en onder wiens toezicht het ambulancevervoer geschiedt? In het midden moet ook blijven of aan de klager in dit geval, net zoals aan een verpleegkundig centralist van de meldkamer voor ambulancezorg (vgl. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205), niet een eigen verschoningsrecht toekomt.

In cassatie wordt niet geklaagd over de inschakeling door de rechter-commissaris van een zogenaamde geheimhouder- OvJ en van zogenaamde geheimhouder-opsporingsambtenaren. De vraag of die inschakeling toelaatbaar is en zo nee, wat daarvan de consequenties moeten zijn, is daarom niet aan de orde. De AG merkt op dat er naar het mij voorkomt weinig bezwaar tegen de inzet van geheimhouder-opsporingsambtenaren is als de door hen verrichte selectie van bestanden die mogen worden gebruikt voor het opsporingsonderzoek, uitsluitend plaatsvindt aan de hand van zoektermen en dus zonder dat van de inhoud van die bestanden wordt kennisgenomen. Van een schending van het beroepsgeheim is dan geen sprake. Problematisch wordt het als de opsporingsambtenaar die de selectie verricht wel van de inhoud van de bestanden kennisneemt. In deze zaak is daarvan, afgaande op het door de desbetreffende opsporingsambtenaar opgemaakte proces-verbaal, sprake geweest. De vraag is of deze inbreuk op het beroepsgeheim wordt gerechtvaardigd door het feit dat zij plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Die vraag is zoals gezegd in deze zaak niet aan de orde.

In deze zaak werd het (eerste) klaagschrift ingediend op 18 april 2018. Op 23 april 2018 diende de OvJ een vordering ex art. 181 Sv in bij de rechter-commissaris tot het met het oog op de opsporing van strafbare feiten verrichten van onderzoekshandelingen aan de inbeslaggenomen gegevensdragers. Het doel van het gevorderde onderzoek was om meer zicht te krijgen op de “contacten tussen verdachte en medeverdachten dan wel aangevers, de (identiteit van de) medeverdachten, de wijze waarop de medeverdachten op de plaats delict zijn gekomen, de vraag of/in welke mate verdachte wordt bedreigd of afgeperst, de aanwezigheid van camerabeelden, overige voor het onderzoek van belang zijnde gegevens”. Mogelijk was deze vordering ingegeven door o.m. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, dat betrekking had op onderzoek aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken en waarin werd overwogen dat in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend is, te denken valt aan onderzoek door de rechter-commissaris. De vraag is hoe dergelijk onderzoek door de rechter-commissaris zich verhoudt tot de toetsing die de rechter-commissaris in voorkomende gevallen dient te verrichten op grond van art. 98 Sv. De vraag is in het bijzonder of een rechter-commissaris die bij die toetsing kennis heeft genomen van geheimhouderstukken die naar zijn oordeel buiten het onderzoek dienen te blijven, belast kan zijn met het door de OvJ gevorderde onderzoek. Zou dat onderzoek in een dergelijk geval niet door een andere rechter-commissaris moeten worden verricht? Die vraag is in deze zaak niet aan de orde, al was het maar omdat de rechter-commissaris zelf geen kennis heeft genomen van de inhoud van de bestanden en (nog) geen gevolg heeft gegeven aan de ex art. 181 Sv gedane vordering.

Procesverloop en oordeel rechtbank

In deze zaak zijn drie (al dan niet aanvullende) klaagschriften ingediend waaraan drie raadkamerbehandelingen zijn gewijd. De rechtbank heeft naar aanleiding van deze klaagschriften, voorafgaand aan de bestreden beschikking van 19 april 2019, drie tussenbeslissingen gegeven. De rechter-commissaris heeft twee keer een beschikking gegeven. Voor de beoordeling van het cassatiemiddelen is het niet nodig om het gehele procesverloop in extenso weer te geven. De selectie van bestanden waartoe de rechter-commissaris opdracht had gegeven, vond uiteindelijk in de eerste twee maanden van 2019 plaats. De geheimhouder-opsporingsambtenaar die het daarvoor benodigde onderzoek verrichtte, heeft van dat onderzoek een proces-verbaal opgemaakt (het al eerder genoemde “Tweede proces-verbaal bevindingen controle geheimhouderscommunicatie” van 1 maart 2019) dat zich bij de gedingstukken bevindt en waarnaar de rechtbank in de bestreden beschikking verwijst. Uit dat proces-verbaal blijkt dat een eerste schifting plaats vond op basis van “een relevantiecriterium”. Alle bestanden die ouder waren dan 1 maart 2018 zijn ontoegankelijk gemaakt. Dit kennelijk omdat ervan werd uitgegaan dat die bestanden niet van belang konden zijn voor het onderzoek naar de op 31 maart 2019 gepleegde feiten waarvan de klager wordt verdacht. Daarnaast werden twee categorieën bestanden om uiteenlopende redenen in hun geheel ontoegankelijk gemaakt. Wat aan bestanden overbleef, werd door de gebruikte forensische software onderverdeeld in drie categorieën: (1) e-mail, (2) afbeeldingen en (3) multimedia (audio/video). Binnen deze categorieën werd met behulp van een in overleg met de advocaat van de klager opgestelde lijst met zoektermen gezocht naar bestanden die mogelijk geheimhouderscommunicatie bevatten. De gebruikte lijst was zeer uitvoerig, mede omdat zij mede bestond uit vertalingen van de Nederlandse zoektermen in het Engels, Duits, Frans en Spaans. De met behulp van die lijst geselecteerde bestanden werden vervolgens door de geheimhouder-opsporingsambtenaar inhoudelijk beoordeeld. Als die bestanden naar het oordeel van deze opsporingsambtenaar inderdaad gegevens bevatten “die onder het verschoningsrecht zouden kunnen vallen” werden zij ontoegankelijk gemaakt. Dat was bij in totaal 1182 bestanden het geval.

Op 5 maart 2019 gaf de rechter-commissaris een beschikking. Deze beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Zoals reeds in de beslissing van de rechter-commissaris van 14 augustus 2018 overwogen, komt aan verdachte een (afgeleid) verschoningsrecht toe.

De rechtercommissaris is van oordeel dat dit niet hoeft de betekenen dat de aan verdachte toekomende plicht tot geheimhouding op alle op de inbeslaggenomen iPhone en iMac opgeslagen geschriften, afbeeldingen, emails en/ andere bestanden, hoeft te zien. Immers, heel goed denkbaar is dat er op deze gegevensdragers ook andere gegevens, zoals bijvoorbeeld privé-gegevens, staan opgeslagen.

De rechter-commissaris zal daarom beslissen dat de iPhone en iMac in beslag mogen worden genomen.

Beslissing

Inbeslagname van de Apple Iphone en de Apple iMac en stelt deze goederen in handen van de officier van justitie.”

Bij de behandeling in raadkamer op 5 april 2019 van het op 12 maart 2019 ingekomen aanvullende klaagschrift stelde de advocaat van klager, voor zover hier van belang, in de eerste plaats dat hij uit de beschikking van de rechter-commissaris niet kon opmaken welke gegevens op de inbeslaggenomen gegevensdragers door het Openbaar Ministerie mogen worden onderzocht. Hij voerde in de tweede plaats aan dat de uitgevoerde selectie met behulp van trefwoorden niet waterdicht is en dat het niet anders kan zijn dat zich tussen de overgebleven bestanden nog medische informatie bevond. In de derde plaats herhaalde hij met een beroep op de Hoge Raad zijn eerdere stelling dat de klager, of althans een arts, bij de selectie moest worden betrokken. De officier van justitie was het daarmee in grote lijnen eens. Hij stelde dat de uitgefilterde gegevens hadden moeten worden aangeboden aan de rechter-commissaris, “waarna de geheimhouders, in dit geval een arts of iemand anders uit de beroepsgroep, in de gelegenheid had moeten worden gesteld zich uit te laten over de uitgeselecteerde gegevens”. Hij concludeerde dan ook dat de stukken opnieuw in handen van de rechter-commissaris dienden te worden gesteld.

De rechtbank zag dit anders. Zij overwoog in de bestreden beschikking van 19 april 2019, voor zover hier van belang, het volgende:

“Verder overweegt de raadkamer dat de politie, overeenkomstig een standaardwerkwijze, een kopie heeft gemaakt van de gegevens op de in beslaggenomen gegevensdragers ten behoeve van nader onderzoek, zodat deze gegevensdragers, iPhone en iMac, aan klager kunnen worden geretourneerd. De raadkamer zal het klaagschrift op dit punt dan ook gegrond verklaren.

Verder volgt uit het onderhavige dossier, meer in het bijzonder het proces-verbaal van verbalisant 1, brigadier van politie/digitaal rechercheur van de districtsrecherche Noord- en Oost-Nederland van 1 maart 2019, en uit wat ter zitting is besproken, dat - in navolging van wat de rechter-commissaris bij beslissing van 14 augustus 2018 heeft bepaald - zogenoemde geheimhouder-politieambtenaren onder toezicht van een geheimhouder-officier - ter bescherming van het afgeleid verschoningsrecht van klager - een selectie hebben gemaakt van de gegevens op de in beslag genomen gegevensdragers en hebben bepaald welke van de daarop staande gegevens onder het afgeleid verschoningsrecht vallen en welke niet. Ter voorbereiding van deze selectie heeft een regiebijeenkomst plaatsgevonden, waarbij ook de raadsman aanwezig is geweest. De raadsman heeft tijdens deze bijeenkomst inspraak gehad bij het bepalen van de zoektermen ten behoeve van het filteren van de gegevens, waarna de zoektermen zijn uitgebreid. Vervolgens zijn de gegevens van klager op basis van de op verzoek van de raadsman uitgebreide zoektermen geselecteerd. Niet aannemelijk is geworden dat behalve de reeds afgescheiden medische informatie nog meer informatie die onder een verschoningsrecht valt, aanwezig is onder de geselecteerde gegevens.

De stelling dat het gebruik van zoektermen niet toereikend is (geweest) om alle medische informatie uit de data te filteren, wordt gezien al het vorengaande dan ook niet gevolgd.

De raadkamer is van oordeel dat het afgeleide verschoningsrecht van klager door bovenstaande handelwijze en selectiewijze voldoende is gewaarborgd. Van schending van artikel 8 EVRM is, anders dan door klager nog is betoogd, geen sprake.

De veiliggestelde en vervolgens geselecteerde gegevens kunnen derhalve voor het onderzoek naar de tegen klager gerezen verdenking worden gebruikt.”

Aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwingen

In zijn beschikkingen van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 en 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, heeft de Hoge Raad enige overwegingen gegeven over gevallen waarin een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van onder hem inbeslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken, stukken of gegevens die door hem zijn uitgeleverd ter inbeslagneming dan wel gegevens die op de voet van artikel 125i Sv zijn vastgelegd.

Deze rechtspraak komt erop neer dat een redelijke wetstoepassing ook in die gevallen meebrengt dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Hij zal de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken of gegevens die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken en gegevens worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming (of, indien het gaat om gegevens, de kennisneming) is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

Daaraan kan het volgende worden toegevoegd in verband met gevallen zoals het onderhavige, waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. In een dergelijk geval ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht.

De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat de rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekt.

Alvorens te beslissen of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken of gegevens kan worden toegestaan op de grond dat het niet gaat om onder het verschoningsrecht vallend materiaal, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Verder dient, nadat de rechter-commissaris heeft beslist dat inbeslagneming is toegestaan, te worden gehandeld zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. Daarvan kan echter worden afgezien indien en voor zover, ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen – mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – het redelijkerwijs als gevolg van de omstandigheid dat de stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende onbekende of niet eenvoudig te achterhalen geheimhouders niet mogelijk is gebleken alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de
geselecteerde stukken of gegevens.

Daarbij geldt dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.

Middel

Het middel klaagt in de kern over het oordeel van de rechtbank dat het afgeleide verschoningsrecht van de klager voldoende is gewaarborgd en dat de veiliggestelde en vervolgens geselecteerde gegevens derhalve voor het onderzoek naar de tegen de klager gerezen verdenking kunnen worden gebruikt.

Beoordeling Hoge Raad

Het oordeel van de rechtbank dat aan de klager – in verband met zijn betrokkenheid bij internationaal ambulancevervoer – geen zelfstandig maar een afgeleid verschoningsrecht met betrekking tot medische gegevens toekomt, is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan.

In het onderhavige geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat het gaat om meer dan een miljoen bestanden waarbij met betrekking tot de daarin vervatte gegevens niet bekend is welke artsen als verschoningsgerechtigde zijn aan te merken en van welke arts welke (soort) onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie afkomstig is of voor welke arts deze is bestemd, heeft de beoordeling door de rechter-commissaris zich erop gericht of bij het strafrechtelijk onderzoek van de bestanden het verschoningsrecht van de verschoningsgerechtigde artsen voldoende is gewaarborgd. Daartoe heeft de rechter-commissaris bepaald, kort gezegd, dat ter bescherming van het afgeleid verschoningsrecht van de klager zogenoemde geheimhouder-politieambtenaren onder toezicht van een geheimhouder-officier van justitie een selectie dienden te maken van de gegevens op de inbeslaggenomen gegevensdragers die vanaf 1 maart 2018 zijn gecreëerd en dienden te bepalen welke van die gegevens onder het afgeleid verschoningsrecht vallen en welke niet. De raadsman van de klager heeft inspraak gehad bij het bepalen van de zoektermen ten behoeve van het filteren van de gegevens en daaraan is gevolg gegeven. Op basis van die uitgebreide zoektermen is een selectie gemaakt van medische informatie die moet worden afgescheiden en is bepaald welke bestanden met gegevens niet in het strafrechtelijk onderzoek worden betrokken. De overige bestanden die na de filtering zijn overgebleven zijn ter beschikking gesteld voor het strafrechtelijk onderzoek.

De rechtbank heeft met haar hiervoor weergegeven overweging dat door de wijze van de selectie van de gegevens “het afgeleide verschoningsrecht van klager (...) voldoende is gewaarborgd” kennelijk tot uitdrukking gebracht dat sprake is van een geval waarin de schifting van de gegevens op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden en voorts, in overeenstemming met hetgeen hiervoor is overwogen, geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat er een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

De Hoge Raad neemt hierbij mede in aanmerking dat

de rechter-commissaris speciaal met het oog op het bepalen van de bij het onderzoek te hanteren zoektermen een regiebijeenkomst met de raadsman van de klager heeft georganiseerd, waarna die zoektermen op diens verzoek nog zijn uitgebreid en in het Engels, Duits, Frans en Spaans zijn vertaald, waarna bij het onderzoek behalve de Nederlandse, ook die vertaalde zoektermen zijn gehanteerd;
het in verband met de schifting gedane onderzoek door de geheimhouder-politieambtenaar niet alleen betrekking had op bestanden die tekst bevatten (e-mails) maar ook op afbeeldingen en audio- en videobestanden,
blijkens het proces-verbaal van de behandeling van het aanvullende klaagschrift namens de klager slechts in algemene bewoordingen is aangevoerd dat “zich tussen de uitgeselecteerde informatie nog steeds medische gegevens bevinden”, zonder voldoende nadere toelichting over gronden waarop aangenomen zou moeten worden dat het aannemelijk is dat er een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.