Belastingfraude & Strafmaat

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 juli 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2338

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

• parketnummer 01-997534-10 feit 1 primair: medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
• parketnummer 01-997534-10 feit 2: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
• parketnummer 01-997534-10 feit 3: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
• parketnummer 01-994063-12 feit 1: medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
• parketnummer 01-994063-12 feit 2: medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
• parketnummer 01-994063-12 feit 3: medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij tot het feit opdracht heeft gegeven of feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

veroordeeld tot een gevangenisstraf van 16 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de opgelegde straf.

De verdachte heeft gedurende een zeer lange periode een groot aantal strafbare feiten gepleegd en heeft dat bewust en weloverwogen gedaan. Hij vervulde daarbij een leidinggevende rol en nam het initiatief tot het plegen van de strafbare feiten. De verdachte heeft bij het plegen van de feiten gehandeld uit puur winstbejag en heeft zich niets aangetrokken van de belangen van de benadeelden. In het bijzonder verwijt het hof de verdachte, dat hij langdurig en met bedrog omzetbelasting, die hij niet aan leveranciers of dienstverleners had betaald, toch bij de rijksbelastingdienst heeft teruggevraagd en dat hij van afnemers ontvangen omzetbelasting ten onrechte niet aan de rijksbelastingdienst heeft afgedragen en aldus de Staat heeft benadeeld door zich gelden toe te eigenen die hem niet toekwamen. Hij heeft grote materiële schade veroorzaakt door het plegen van die strafbare feiten en ernstig misbruik gemaakt van het vertrouwen in het financieel-economisch verkeer.

Het hof neemt de verdachte in het bijzonder kwalijk dat hij na het plegen van de feiten in de zaak met parketnummer 01-997534-10 (pleegperiode januari 2006 – mei 2009) met een nieuwe rechtspersoon is voortgegaan met het plegen van soortgelijke feiten in de zaak met parketnummer 01-994063-12 (pleegperiode augustus 2010 – april 2012).

Gelet op de ernst van het bewezen verklaarde – de verdachte heeft doel- bewust een valse bedrijfsadministratie opgezet om zijn verslavingen te kunnen bekostigen –, de lange pleegperiode en de veroorzaakte maatschap- pelijke schade, acht het hof, evenals de rechtbank, in beginsel een gevangenisstraf van 16 maanden passend en geboden.

In de ter terechtzitting in hoger beroep gebleken persoonlijke omstan- digheden van de verdachte ziet het hof aanleiding een groter deel van de gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan.

Het hof zal de verdachte veroordelen tot een gevangenisstraf van 16 maan- den, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Teneinde de ernst van het bewezen verklaarde voldoende tot uitdrukking te brengen, acht het hof daarnaast oplegging van een taakstraf van 240 uren aangewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft als feitelijk leidinggever van rechtspersoon groot aantal personen opgelicht & beleggingsobject aangeboden zonder te beschikken over een door de AFM verleende vergunning

Gerechtshof Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4633

De verdachte heeft zich gedurende een periode van 8 jaren schuldig gemaakt aan ernstige vormen van vermogenscriminaliteit. Hij heeft als feitelijk leidinggever van een rechtspersoon een groot aantal personen opgelicht, dan wel geprobeerd op te lichten en een beleggingsobject aangeboden zonder te beschikken over een daartoe door de AFM verleende vergunning. Daarnaast heeft de verdachte een grote som geld verduisterd en een gewoonte gemaakt van witwassen.

De verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een grootschalig toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. Met deze investering verkregen de beleggers een aandeel in dit resort waardoor zij (deel)eigenaar werden van een vakantiewoning. Met de verhuur van de woningen zouden hoge rendementen kunnen worden behaald. Om hun deelname aan het project zeker te stellen, dienden de deelnemers inschrijfgeld te betalen en een depotstorting te doen. Hun werd toegezegd dat het project van start zou gaan zodra er een concreet aantal inschrijvingen was bereikt waarmee de voorlopige kosten gedekt zouden worden.

Hoewel de verkoop van de aandelen al gedurende lange tijd stagneerde, wekte de verdachte tegenover de beleggers de indruk dat er meer deelnemers aan het project deelnamen dan werkelijk het geval was. De verdachte wist het vertrouwen van de beleggers gedurende lange tijd te behouden. In het zicht van een door hemzelf vastgestelde deadline zag de verdachte zich genoodzaakt om valselijk voor te wenden dat het vereiste deelnemersaantal voor het laten doorgaan van het project was behaald. Hierdoor verkeerden de beleggers in de veronderstelling dat zij hun ingelegde gelden niet meer terug konden vorderen. De verdachte wist echter dat het benodigde aantal deelnemers in werkelijkheid niet was behaald en dat er van het ingelegde vermogen feitelijk weinig over was.

Van de ontwikkeling van het toeristenoord is niets terecht gekomen. Het door de beleggers ingelegde geld heeft de verdachte ten eigen gunste ten dele verduisterd en witgewassen. In plaats van het ingelegde geld te besteden aan het project, heeft de verdachte zichzelf hiermee verrijkt door de aanschaf van privéappartementen in de Dominicaanse republiek, een eigen restaurant, een grote hoeveelheid schilderijen, dure sigaren, juwelen, overnachtingen in dure hotels en diners. Door er een dergelijke levensstijl op na te houden bekostigd met het geld van de beleggers, is er van door hen ingelegde geld, thans weinig over. Of de beleggers op enig moment een (substantieel) deel van hun inleg nog terug kunnen krijgen is dan ook nog maar de vraag. Het staat in ieder geval onomstotelijk vast dat zij door het handelen van de verdachte ernstig zijn gedupeerd.

De deelnemers hebben grote financiële zorgen en ongemak ondervonden toen bleek dat zij in plaats van de hun voorgespiegelde rendementen te ontvangen, naar alle waarschijnlijkheid het door hen ingelegde vermogen (nagenoeg) kwijt waren.

Feit 1: Oplichting

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: bedrijf 1 en bedrijf 4 in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland en op de Dominicaanse Republiek, telkens met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen hebben bewogen tot het teniet doen van inschulden, te weten onder meer: slachtoffer 1-13 voor enig geldbedrag en hierin bestaande dat bedrijf 1 en bedrijf 4 telkens met voor omschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – telkens opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid: bedoelde personen hebben medegedeeld dat het Break Even Point 1 (BEP 1) was bereikt en dat het Project naam project) per 1 september 2007 was begonnen en waardoor die personen werden bewogen tot boven omschreven teniet doen van genoemde inschulden, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedraging hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

En bedrijf 1 en bedrijf 4 in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland en op de Dominicaanse Republiek, telkens ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen te bewegen tot het teniet doen van een inschuld, met voor omschreven oogmerk (telkens) opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid: bedoelde personen hebben medegedeeld dat het Break Even Point 1 (BEP 1) was bereikt en dat het Project naam project) per 1 september 2007 was begonnen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedraging hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Verweer

Break Even Point 1 (BEP1)

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte BEP1 kon uitroepen zodra er voldoende belangstelling was om vast te kunnen stellen dat de kosten op basis van een door hem te kiezen voorlopige begroting konden worden gedekt. Hiertoe heeft de raadsman betoogd dat BEP1 weliswaar aanvankelijk was gekoppeld aan de verkoop van 2.500 eenheden, maar dat die koppeling later is losgelaten in het kader van het zogenaamde ‘Opstartproject’ en dat de betreffende personen door deelname aan het Opstartproject ermee instemden dat het kader van het prospectus, op basis waarvan zij zich aanvankelijk hadden ingeschreven, werd verlaten.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij wegens de commotie die was ontstaan rond het project wilde bezien of hij met een kleiner opstartproject wel BEP1 kon bereiken.

Het hof stelt het volgende vast. De verdachte heeft verklaard in 1996 of 1997 te zijn gestart met het investeringsplan 2 project. Vanaf eind 1999 konden belangstellenden zich inschrijven voor een appartementsrecht in de Dominicaanse Republiek. Het beleggingsproduct kreeg – na meerdere namen te hebben gehad – uiteindelijk de naam investeringsplan 1. Het betrof een toeristisch onroerend goed project waarbij een bovengemiddeld rendement van 25% werd nagestreefd. De verdachte hield de beleggers op de hoogte van de ontwikkelingen onder andere door middel van verscheidene prospectussen en nieuwsbrieven.

In diverse publicaties over het AIP was opgenomen dat het project alleen doorgang zou vinden wanneer er een redelijke mate van zekerheid bestond dat de geprognosticeerde opbrengsten de kosten van het project zouden dekken. Dit werd het zogenoemde Break Even Point (BEP1) genoemd, welke op basis van gedetailleerde berekeningen zou worden bepaald en waarbij de bouw van het project van start kon gaan. In meerdere publicaties werd genoemd dat het door de verdachte gedefinieerde BEP1 zou worden bereikt bij circa 2.500 verkochte woningen. Dit aantal is terug te vinden in:

• het prospectus naam bedrijf 6 (vervaardigd in 1999);
• de brochureinvesteringsplan 1 (in de jaren 2000-2003 uitgereikt).

In tegenstelling tot voornoemde brochures werd aan de deelnemers vanaf 2002 via door de verdachte uitgegeven nieuwsbrieven bij herhaling meegedeeld dat er een opstartfase in het leven was geroepen, wat inhield dat er 2.500 appartementsrechten moesten worden verkocht alvorens van start te kunnen gaan, waarbij 2.500 appartementsrechten gelijk stonden aan 500 woningen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit het bovenstaande valt af te leiden dat de verdachte pas vanaf 2002 de opstartfase in het leven heeft geroepen omdat – naar het hof begrijpt – de verkoop van woningen tegenviel. In plaats van 2.500 verkochte woningen, zouden nu 2.500 verkochte appartementsrechten voldoende zijn om van start te kunnen gaan. De raadsman heeft daarbij aangevoerd dat de verdachte mocht afwijken van hetgeen in het prospectus stond vermeld nu in onderdeel 8, onder de ‘De Opstartfase’ staat vermeld dat “De opstartfase kan afwijken van hetgeen er in het prospectus staat vermeld”. Dat de verdachte gaandeweg de ondergrens van de start van het project heeft verschoven, waardoor BEP1 eerder zou zijn bereikt, doet naar het oordeel van het hof niet ter zake, nu noch 2.500 woningen, noch 2.500 appartementsrechten zijn verkocht en door naam bedrijf 7 uiteindelijk slechts 432 kamers zijn begroot. Daar komt bij dat de verdachte nooit de definitie van BEP1, zoals opgenomen in het prospectus, kenbaar heeft gewijzigd.

Daarnaast betreffen bovengenoemde stukken steeds documenten die door of namens de verdachte onder (potentiële) deelnemers zijn verspreid en waarvan deze deelnemers kennis hebben genomen of hebben kunnen nemen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het hier gaat om mededelingen gedaan buiten het bestek van enige prospectus, zodat niet valt in te zien waarom de in de voorwaarden gegeven bevoegdheid tot afwijken van het prospectus (waarin BEP1 gelijk werd gesteld aan 2.500 verkochte woningen) relevant zou zijn. Uit het dossier blijkt niet dat de verdachte op enig moment namens de vennootschap het voorstel heeft gedaan om BEP 1 uit toe roepen bij een lager aantal verkochte woningen, noch dat de beleggers met een dergelijk voorstel hebben ingestemd. Derhalve was een wijziging van de voorwaarde waaronder deelnemers geld hebben ingelegd niet geoorloofd.

Dwaling

Subsidiair heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de informatie die hij van zijn verkopers en van naam bedrijf 7 heeft ontvangen. De raadsman stelt dat de verdachte enerzijds de voorlopige begroting van naam bedrijf 7 had aangevraagd en anderzijds aan de verkopers verkoper 1, verkoper 2 en verkoper 3 had gevraagd van hoeveel Real Estate Investment Titles (REITS) hij uit kon gaan. Op basis van deze informatie kon de verdachte vaststellen dat er voldoende belangstelling van beleggers was om het geld bij elkaar te krijgen dat nodig was om de door naam bedrijf 7 begrote bouwkosten te financieren en BEP1 uit te roepen. De raadsman stelt dat het de verdachte niet kan worden verweten als achteraf blijkt dat de door naam bedrijf 7 en de verkopers verstrekte gegevens niet klopten.

Het hof stelt allereerst vast dat de verdachte niet heeft betwist dat er aanvankelijk met de deelnemers is afgesproken dat er 2.500 woningen of appartementsrechten verkocht dienden te worden teneinde het project doorgang te kunnen laten vinden. Zoals hierboven reeds is overwogen, stond het de verdachte niet vrij om – zonder instemming van de deelnemers met wijziging van de voorwaarden – af te wijken van deze overeenkomst. Het maakt derhalve niet uit op basis van welke informatie de verdachte is afgeweken van de voorwaarden, aangezien hier geen enkele grond voor was. Reeds daarom slaagt het verweer niet. Zoals de verdachte ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard wist hij dat het aantal van 2.500 verkochte woningen of appartementsrechten niet was gehaald op 1 september 2007.

De informatieverstrekking

Daarnaast heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte aan de verkopers de opdracht had gegeven om de beleggers te informeren over het feit dat het project uiteindelijk aanzienlijk kleiner zou worden dan waar men in het begin vanuit was gegaan. Dat dit door het verkoopteam niet aan de beleggers duidelijk is gemaakt, kan volgens de raadsman redelijkerwijs niet aan de verdachte worden verweten. Het waren immers de verkopers en niet de verdachte die de contacten met de beleggers in Nederland onderhielden.

Het hof overweegt dat de deelnemers ten tijde van het uitroepen van BEP1 niet hebben ingestemd met een kleiner project dan waarvoor zij hadden ingeschreven. De verdachte kan zich op dit punt niet verschuilen achter het verkoopteam. Immers, ook de verdachte heeft rechtstreeks met deelnemers gecommuniceerd door informatie over het project en de voorwaarden te publiceren op de websitewebsite 1 – welke stond geregistreerd op naam van de verdachte – en door middel van door de verdachte uitgebrachte nieuwsbrieven en brochures. Nimmer heeft de verdachte kenbaar gemaakt dat het project uiteindelijk kleinschaliger zou zijn (geworden) dan in eerste instantie de bedoeling was. Integendeel, in het door de verdachte op de hiervoor genoemde website op 16 november 2007 gepubliceerde prospectus naam project staat zelfs dat het te ontwikkelen resort een hotelcapaciteit van circa 5.000 kamers heeft, verdeeld over studio’s, appartementen en villa’s. Dit strookt geenszins met het door naam bedrijf 7 berekende project van 432 kamers. Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Teniet doen van een inschuld

De verdediging stelt dat er op het moment van uitroepen van BEP1 hooguit een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting of ‘inschuld’ jegens de beleggers bestond. Volgens de verdediging zou er pas sprake zijn van een betalingsverplichting of ‘inschuld’ na het behalen van BEP2, die ook pas dan teniet zou kunnen worden gedaan. De verdediging meent dat de beleggers de ingelegde gelden nog steeds konden terugvorderen, wat met zich meebrengt dat de betreffende inschuld geenszins teniet is gegaan.

Het hof stelt het volgende vast. Als aanbetaling voor zekerheid van deelname aan het Project en het nakomen van de verplichtingen van de deelnemers werd aan geïnteresseerde inschrijvers investeringsplan 2 en nieuwe deelnemers vanaf eind 2000 een overeenkomst investeringsplan 1 voorgelegd door de verdachte en de verkopers (Adviesteam Nederland). Van de getekende overeenkomst investeringsplan 1 zijn meerdere versies in omloop. Hoewel niet in alle versies in de leverings- en betalingsvoorwaarden van deze overeenkomst is opgenomen dat de deelnemers hun depotstorting terugkrijgen indien de opstartfase van het project op 31 december 2007 nog niet is begonnen, geldt – of is deze deadline gaan gelden – voor alle deelnemers, zo blijkt uit de verklaringen van de verdachte.

Zoals het hof reeds eerder in dit arrest heeft geoordeeld, heeft de verdachte de beleggers op 1 september 2007 voorgespiegeld dat BEP1 was gehaald en dat het project derhalve doorgang zou vinden. In de loop van 2008 ontvingen 321 deelnemers een brief van bedrijf 1 waarin zij werden uitgenodigd voor een gesprek met verkoper 1 en verkoper 2 namens het Adviesteam Nederland te Ugchelen om de koopovereenkomst te ondertekenen. Uit de verklaringen van gehoorde deelnemers die op de uitnodiging zijn ingegaan, blijkt dat hen in dit gesprek werd medegedeeld dat zij het reeds ingelegde geld kwijt zouden zijn als zij het koopcontract niet zouden ondertekenen. De verdachte heeft onder meer in brieven van 22 april 2008 en 11 september 2008 aan deelnemers ook zelf bevestigd dat als gevolg van de beslissing om de koopovereenkomst niet te ondertekenen het betaalde inschrijfgeld alsmede de betaalde depotstorting in zijn geheel kwam te vervallen aan naam bedrijf 1.

Uit het bovengenoemde volgt dat de inschuld in geen geval pas teniet zou zijn gedaan bij het behalen van BEP2.

Op grond van het vorenstaande overweegt het hof voorts dat de beleggers een vorderingsrecht zouden hebben op de vennootschap, wanneer het project of de opstartfase geen doorgang zou vinden vóór 31 december 2007. Door de beleggers ten onrechte voor te houden dat het project gestart kon worden omdat aan de voorwaarde van BEP1 zou zijn voldaan, heeft de verdachte beoogd bij de beleggers de veronderstelling te wekken dat daarmee hun inschuld kwam te vervallen. Voor het teniet doen van een inschuld is niet relevant of de inschuld op dat moment ook al invorderbaar was.

Het hof verwerpt ook dit verweer.

Feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van de verkopers

De verdediging heeft primair het verweer gevoerd dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan de gedragingen van het verkoopteam. Dit verkoopteam werkte volgens de verdediging op volstrekt zelfstandige basis. Daarnaast stelt de verdediging dat de betreffende gedragingen ook niet aan de rechtspersonen bedrijf 1, bedrijf 3 en bedrijf 4. kunnen worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte niet wegens het subsidiair ten laste gelegde medeplegen kan worden veroordeeld omdat er geen sprake was van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met het verkoopteam.

Nu het hof de verdachte vrij zal spreken van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van het verkoopteam (gesprek met de deelnemers) en de gedragingen van het verkoopteam ook niet aan de rechtspersonen bedrijf 1, bedrijf 3 en bedrijf 4 zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers bewezen zal verklaren, behoeft het verweer geen bespreking.

Op grond van het dossier is komen vast te staan dat de beleggers aan wie het koopcontract, de beheersovereenkomst en de volmacht is voorgelegd, is medegedeeld dat zij hun ingelegde geld niet terug zouden krijgen wanneer genoemde overeenkomsten niet ondertekend zouden worden. In totaal hebben 248 beleggers – onder wie alle personen die in de bewezenverklaring van feit 1 worden genoemd – hiertoe een gesprek gehad met het Advies Team Nederland. Voor deze beleggers geldt dat zij minst genomen tijdens het verkoopgesprek op de hoogte zijn geraakt dat met het uitroepen van BEP1 hun inschuld was komen te vervallen. Het hof acht derhalve ten aanzien van deze beleggers voltooide oplichting bewezen.

Ten aanzien van de overige beleggers kan niet zonder meer op grond van de inhoud van het dossier worden vastgesteld dat zij ervan op de hoogte waren dat hun inschuld teniet was gedaan door de listige kunstgreep van de verdachte. Dientengevolge kan niet bewezen worden dat zij zijn bewogen tot het teniet doen van een inschuld. Het hof acht ten aanzien van deze groep personen wel poging tot oplichting bewezen.

Ten aanzien van de feiten 1 en 4

Feitelijk leidinggeven aan bedrijf 4 en bedrijf 1

Tegen de achtergrond van de vereisten voor het feitelijke leidinggeven is van belang dat de verdachte de volledige zeggenschap had over de gedragingen die in het verband van de rechtspersonen bedrijf 4 en bedrijf 1 werden verricht. De verdachte was directeur van deze vennootschappen en had daar als enige zeggenschap over.

In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen het volgende:

• De verdachte was enig medewerker en de enige leidinggevende van bedrijf 1.
• De verdachte was vanaf 21 januari 1999 de managing director van bedrijf 4 en de enige directeur.
• De verdachte heeft de beleggers voorgespiegeld dat BEP1 gehaald was, terwijl dit niet het geval was. De verdachte had daartoe ook de macht als enig directeur van bedrijf 4 en was derhalve ook bevoegd tot het uitroepen van BEP1. Het hof overweegt dat de gedraging – het uitroepen van BEP 1 ook is verricht in het kader van de taak en de doelstelling van de rechtspersoon.
• De verdachte heeft vervolgens namens bedrijf 1 brieven verstuurd aan 321 deelnemers waarin zij werden uitgenodigd voor een gesprek met het Adviesteam Nederland, bestaande uit de verkopers verkoper 1 en verkoper 2 teneinde de koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht te ondertekenen. Uit onderzoek is gebleken dat bij een uitnodiging per e-mail gericht aan één van de deelnemers tevens concepten van de voorlopige koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht als bijlagen waren bijgevoegd. Op grond hiervan acht het hof niet onaannemelijk dat bij de rest van de uitnodigingen – zowel per e-mail als per post verstuurd – eveneens concepten van de voorlopige koopovereenkomst, beheersovereenkomst en volmacht zijn meegestuurd.
• De verdachte heeft op 22 april 2008 en op 11 september 2008 namens naam bedrijf 1 een brief naar deelnemers gestuurd met daarin de mededeling dat niet alleen zijn inschrijfgeld maar ook zijn depotstorting kwam te vervallen aan naam bedrijf 1 als gevolg van het niet ondertekenen van de hierboven genoemde overeenkomsten.

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de rechtspersonen bedrijf 4 en bedrijf 1 Dat de feitelijke verkoop is verricht door verkopers die niet in dienst waren van de rechtspersoon doet niet ter zake, nu de door de verkopers verrichte handelingen voortvloeien uit het door de rechtspersoon verrichte strafbare feit en de verdachte als enig bestuurder en enig werknemer zeggenschap had over de handelingen van de rechtspersoon en in die hoedanigheid zich van een listige kunstgreep heeft bediend door de deelnemers voor te spiegelen dat BEP 1 was bereikt terwijl dit in werkelijkheid niet zo was. Het gaat er niet om of de verdachte leiding heeft gegeven aan het verkoopteam, maar of de verdachte leiding heeft gegeven aan de rechtspersoon. Van dat laatste is in casu sprake. Het hof verwerpt derhalve het verweer.

Feit 2: Verduistering

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in de periode van 1 april 1999 tot en met 1 april 2006 in Nederland en in de Dominicaanse Republiek, telkens opzettelijk geldbedragen van bankrekeningen rekeningnummer 1 bij ABN Amro en rekeningnummer 2 bij Van Lanschot t.n.v. bedrijf 4, toebehorende aan een ander dan aan verdachte, en welke geldbedragen verdachte anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte: €1.152.051 belegd, voornamelijk in IT-aandelen; ongeveer €344.654, betaald aan American Express; geldbedragen, uitgeleend aan betrokkene 1 (€26.572,74) en betrokkene 2 (€10.000); €250.000 overgemaakt aan betrokkene 4 ten behoeve van aandelen; €32.743, aan pinbetalingen gedaan; ongeveer €150.910 en €126.030, aan contanten opgenomen; geldbedragen overgemaakt naar bankrekeningen rekeningnummer 5 en rekeningnummer 6 t.n.v. betrokkene 6; geldbedragen overgemaakt naar bankrekeningen van betrokkene 7; €108.750- belegd in naam bedrijf 2; voor meer geldbedragennaam bedrijf 3 haarproducten gekocht voor naam bedrijf 4.

De verdediging heeft ten aanzien van de verduistering het verweer gevoerd dat het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening heeft ontbroken. De verdachte heeft de in bedrijf 12 ingelegde gelden, welke zijn gestort op de bankrekeningen van bedrijf 4 bij de ABN Amro en Van Lanschot – overgeboekt naar de Dominicaanse Republiek om het aldaar tegen een zo gunstig mogelijk rentepercentage uit te zetten. De verdachte heeft op de Dominicaanse Republiek die gelden vermengd met zijn privévermogen, omdat hij meende dat hij vrijelijk over die gelden mocht beschikken.

In plaats van het maken van extra rendement werd op een gegeven moment verlies geleden vanwege koersdalingen van zowel de Dominicaanse peso, de Amerikaanse dollar en de IT-aandelen. De raadsman stelt dat dit het gevolg is geweest van tegenspoed of zelfs domheid, maar dat er geen opzet was zich de in bedrijf 12 ingelegde gelden opzettelijk wederrechtelijk toe te eigenen.

Ten aanzien van het verweer van de verdediging overweegt het hof als volgt.

Geen van de in feit 2 genoemde uitgaven die het hof bewezen zal verklaren, betreffen gelden die eerst naar de Dominicaanse republiek zijn overgemaakt voordat de verdachte de betreffende uitgave heeft gedaan. Het hof verwerpt dan ook het verweer vanwege het ontbreken van feitelijke grondslag.

Uit het dossier blijkt dat de inleg voor de aandelen bedrijf 12 is terechtgekomen op 2 bankrekeningen. Vanaf 22 april 1999 tot en met 19 februari 2003 is in totaal €2.232.793,93 gestort op ABN Amro rekeningnummer 1 ten name van bedrijf 4. Vanaf 31 december 1999 tot en met 1 april 2006 is in totaal €1.452.784 gestort op de Van Lanschot bankrekening rekeningnummer 2 ten name van bedrijf 4. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard zeggenschap te hebben over beide rekeningen. Ook heeft hij op dezelfde zitting verklaard zeggenschap te hebben over bedrijf 4.

Het ingelegde geld op de rekeningen zou worden gebruikt om het project te promoten en zodoende de verkoop van het beleggingsproject te stimuleren.

Uit het dossier blijkt uit de analyse van de geldstromen dat van de ABN Amro rekening vrijwel geen betalingen ten behoeve van het project plaatsvonden. Het merendeel van de uitgaven betreft de in de tenlastelegging genoemde verduisteringen.

Feit 3: Witwassen

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 17 juni 2009, te Nederland en in de Dominicaanse Republiek, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte voorwerpen, te weten, een (bedrijfs)pand aan de adres 2 (betrokkene 9’s Restaurant) te Santa Domingo en een auto Mercedes-Benz en een appartement aan de adres 4 te Santa Domingo en penthouses (penthouses 1001 en 1002) aan adres 5 te Santa Domingo en een geldbedrag van (voor omgerekend ongeveer) €1.156.487 uitgegeven aan privé doeleinden en/of eigen (privé) ondernemingen door middel van cheques(betalingen) en inboedel, sanitair, rolluiken en apparatuur voor de inrichting van de woning(en) van betrokkene 9

(een grote hoeveelheid) schilderijen en inboedel betrokkene 10 en een grote hoeveelheid naam bedrijf 3 haarproducten en een grote hoeveelheid sigaren voorhanden gehad, telkens terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk, afkomstig waren uit enig misdrijf.

Onder feit 3 is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 17 juni 2009 een aantal goederen en geldbedragen heeft witgewassen.

De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verdachte ten aanzien van feit 3 moet worden vrijgesproken nu de voorwerpen niet van misdrijf afkomstig zijn en subsidiair, dat vrijspraak moet volgen voor voorwerpen die afkomstig zijn van door verdachte zelf gepleegde misdrijven, terwijl geen verhullingshandelingen hebben plaatsgevonden.

Het hof overweegt als volgt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij begin jaren negentig een eigen vermogen van 1,5 miljoen Zwitserse francs heeft meegenomen naar de Dominicaanse Republiek. Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij vanaf 1995 van dit vermogen heeft geleefd. Volgens de verdachte heeft hij voornoemd bedrag op de Dominicaanse Republiek door middel van rente weten te vermenigvuldigen met factor 10.

Het hof acht bewezen dat verdachte op enig moment samen met anderen eigenaar van een stuk grond in de Dominicaanse Republiek is geworden. Dat de verdachte naast de in grond belegde gelden nog over een substantieel eigen vermogen beschikte acht het hof echter niet aannemelijk geworden.

Zo heeft de verdachte bij de rechtbank op 25 juli 2011 verklaard dat hij betrokkene 12 (het hof begrijpt eind 1994) niet heeft afbetaald, ‘omdat hij dat niet kon’. betrokkene 12 had destijds (eind 1994) een vordering van 1,8 miljoen Zwitserse Franken op de verdachte. Ook uit de vermogensopstelling van de verdachte blijkt in die periode niet van enig substantieel eigen vermogen. Tenslotte is de verdachte er niet in geslaagd zijn stelling dat hij wel over eigen vermogen beschikte op enigerlei wijze concreet en verifieerbaar aan de hand van bijvoorbeeld schriftelijke stukken te onderbouwen.

Het hof acht het dan ook niet aannemelijk geworden dat de verdachte over enig substantieel eigen vermogen in de Dominicaanse Republiek beschikte. Uit het voorafgaande volgt – bij gebreke van enig andere bron van inkomsten - dat het niet anders kan zijn dan dat de tenlastegelegde uitgaven naar het oordeel van het hof zijn gedaan met gelden afkomstig van beleggers.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat voor zover wel sprake zou zijn geweest van substantieel privévermogen dit een bewezenverklaring ten aanzien van witwassen niet in de weg zou staan.

Het hof overweegt dat de verdachte door het in de Dominicaanse Republiek vermengen van de gelden van bedrijf 4 met zijn privévermogen en daarna het niet registreren van verdere uitgaven van dat gemengde vermogen naar uitgaven ten behoeve van bedrijf 4 en uitgaven ten behoeve van de verdachte als privépersoon, teruggave van het geld aan bedrijf 4. onmogelijk zou hebben gemaakt, dan wel ernstig zou hebben bemoeilijkt. Naar het oordeel van het hof waren daarmee de naar de Dominicaanse Republiek door bedrijf 4 overgemaakte gelden door de verdachte verduisterd.

Daarenboven blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad verder dat als van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen uit legale activiteiten, het vermengde vermogen kan worden aangemerkt als ‘mede’ of ‘deels’ uit misdrijf afkomstig. Het legale vermogen is door de vermenging besmet geraakt doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd. Dit brengt met zich mee dat betalingen verricht uit dit vermogen gedeeltelijk afkomstig zijn uit enig misdrijf. Er kunnen omstandigheden zijn die maken dat dergelijke transacties geen witwassen opleveren. Dit is het geval indien het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt een dusdanige geringe waarde vertegenwoordigt dat dit niet in verhouding staat tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel.

In casu hebben 1.100 beleggers in totaal een bedrag van 22 miljoen euro ingelegd, welk geldbedrag zich heeft vermengd met het privévermogen van de verdachte. Zoals hierboven reeds weergegeven is op geen enkele wijze gebleken dat het privévermogen van de verdachte in verhouding tot de ingelegde gelden zo aanzienlijk was dat het door de beleggers ingelegde gedeelte daardoor danig werd overtroffen, integendeel.

Ontbrekende betalingsbewijzen

Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat witwassen niet bewezen kan worden in de gevallen waarin betalingsbewijzen ontbreken (zoals bij appartement D1, de penthouses en de woninginrichting) en ten aanzien van de uitgaven middels cheques van de Dominicaanse rekening van bedrijf 7waarmee schilderijen en privé-uitgaven zijn betaald overweegt het hof het volgende.

Nu, zoals hiervoor overwogen, het hof het niet aannemelijk acht dat de verdachte in de tenlastegelegde periode over een substantieel eigen vermogen beschikte en bij gebreke van enige andere bron van inkomsten de tenlastegelegde uitgaven naar het oordeel van het hof moeten zijn gedaan met gelden afkomstig van beleggers, acht het hof het niet van belang dat de betalingsbewijzen ontbreken en betalingen via cheques zouden zijn gedaan. Het hof zal de verdachte echter vrijspreken van appartement D1, nu op grond van het dossier niet kan worden vastgesteld dat de verdachte dit appartement in de tenlastegelegde periode heeft aangekocht. Voor het overige verwerpt het hof het verweer.

Criminele herkomst

De verdediging heeft aangevoerd dat de criminele herkomst van het geld waarmee de verdachte de in de tenlastelegging genoemde goederen heeft aangeschaft niet kan worden vastgesteld.

Nu het hof bewezen acht dat de verdachte gelden van bedrijf 4 heeft verduisterd, behoeft dit verweer geen nadere bespreking.

Verhullingshandelingen

Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad van 8 januari 2013 doet de raadsman een beroep op het ontbreken van een verhullingshandeling en stelt dat het enkele voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf onvoldoende is.

Het hof overweegt dat de desbetreffende casus van andere orde is dan de onderhavige. In voornoemd arrest ging het om het enkel bij zich dragen van door de verdachte zelf verduisterd geld. Onderhavige verdachte heeft echter de door hem verduisterde gelden aangewend voor onder meer het op zijn eigen naam dan wel op naam van zijn privéondernemingen aanschaffen van onroerend goed, schilderijen en/of aan overige goederen. Deze handelingen kunnen worden aangemerkt als verhullingshandelingen, bedoeld om de criminele herkomst te verhullen.

Verweer schending artikel 6, derde lid, EVRM

De verdediging heeft een beroep gedaan op schending van artikel 6, derde lid onder d EVRM, nu zijn verzoek tot het horen van diverse getuigen omtrent het door de verdachte ingebrachte eigen vermogen wegens het ontbreken van een verdedigingsbelang in hoger beroep op de terechtzitting van 16 juli 2012 is afgewezen. Naar het oordeel van de verdediging dient deze schending te worden gecompenseerd door uit te gaan van de stelling van verdachte dat hij beschikte over een eigen vermogen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft op de zitting van 16 juli 2012 het verzoek tot het horen van de door de raadsman bedoelde getuigen afgewezen omdat niet per getuige concreet, duidelijk en onderbouwd werd aangegeven welke van de onder 3 ten laste gelegde gedragingen werden betwist en wat de getuigen hieromtrent precies zouden kunnen verklaren, zodat niet aannemelijk was geworden dat het horen van de door de verdediging gevraagde getuigen van belang zou zijn voor enig te nemen beslissing in de zin van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.

De raadsman heeft zijn verzoek tot het horen van getuigen over het beginvermogen van de verdachte tijdens de terechtzitting van 19 februari 2013 herhaald, doch beperkt tot één getuige.

Het hof heeft daarop het noodzaakscriterium toegepast en geoordeeld dat van de noodzaak tot het horen van deze getuige niet is gebleken. Het hof komt tot de conclusie dat op de verzoeken van de raadsman het juiste criterium is toegepast en dat de verdachte door de genomen beslissing niet is geschaad in zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, derde lid, EVRM.

Het hof verwerpt het verweer.

Feit 4: aanbieden beleggingsobject zonder vergunning

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: bedrijf 1 in de periode van 1 november 2007 tot en met 15 september 2008, in Nederland, meermalen, tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning een beleggingsobject, te weten participaties, in de vorm van Real Estate Investment Titles, "REITS", in onroerend goed op de Dominicaanse Republiek onder de naaminvesteringsplan 1, heeft aangeboden, aan het plegen van welke boven omschreven strafbare gedragingen hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal stelt het hof vast dat bedrijf 1 beleggers de mogelijkheid heeft geboden om te investeren in zogenoemde REITS ter waarde van $225.000 per stuk. Dit aanbod is neergelegd in het door bedrijf 1 uitgegeven prospectus ‘naam project’ welke was gepubliceerd op website 2. Daarnaast zijn deelnemers in het AIP per brief of per e-mail uitgenodigd om een voorlopig koopcontract te tekenen en zo een overeenkomst tot aankoop van één of meer REITS te sluiten. Uiteindelijk hebben 321 deelnemers in de loop van 2008 een brief ontvangen van bedrijf 1, waarin zij werden uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek met het Adviesteam Nederland te Ugchelen, alwaar hun de koopovereenkomst zou worden voorgelegd.

De AFM is van oordeel dat het door bedrijf 1 aangeboden product een beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 Wft betreft. Het hof komt tot eenzelfde conclusie, omdat met de aankoop van een REIT een recht wordt verkregen op (een deel van) onroerend goed, een recht op rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld, welk rendement wordt geprognosticeerd op circa US $22.500 netto per jaar en het beheer (te weten de verhuur van het vastgoed waar de REIT recht op geeft) wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger, namelijk door bedrijf 5.

Derhalve diende bedrijf 1over een door de AFM verleende vergunning te beschikken als bedoeld in artikel 2:55 Wft. Van deze vergunningplicht kunnen aanbieders van beleggingsproducten onder bepaalde omstandigheden worden vrijgesteld, mits de aanbieder bij een aanbod van beleggingsobjecten en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat hij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de Wft en niet onder toezicht staat van de AFM (artikel 2, tweede lid, Vrijstellingsregeling Wft). In de zich in het dossier bevindende stukken betrekking hebbende op de verkoop van REITS is niet opgenomen dat bedrijf 1 onder de voornoemde vrijstellingscoupure viel, noch dat deze vennootschap niet onder toezicht stond van de AFM waardoor niet is voldaan aan de vereisten van de vrijstellingsregeling.

Bewezenverklaring

• Feit 1 primair: Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een poging tot oplichting, meermalen gepleegd.
• Feit 2: Verduistering, meermalen gepleegd.
• Feit 3: Gewoontewitwassen.
• Feit  4 primair: Feitelijk leiding geven aan het medeplegen van overtreding van art. 2:55, eerste lid Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten aanzien van het onder 1 primair, 2, 3 en 4 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof veroordeelt tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gebruik stille sms leidt niet tot vormverzuim & Spoedtap niet onrechtmatig

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5910

Verdachte heeft zich gedurende lange periodes schuldig gemaakt aan mensenhandel ten aanzien van drie vrouwen.

In de appelschriftuur en ter terechtzitting van het hof zijn van de zijde van het openbaar ministerie twee kwesties betreffende het vooronderzoek aan de orde gesteld. De in de ogen van het openbaar ministerie door de rechtbank onjuist genomen beslissingen hieromtrent zijn (mede) reden voor het instellen van appel geweest.

Allereerst betreft dit het oordeel van de rechtbank dat het gebruik van een stille sms of stealth sms als opsporingsmiddel (zoals in casu het geval is geweest) onrechtmatig is, nu hiervoor geen wettelijke grondslag zou bestaan, en er derhalve sprake zou zijn van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Volgens de advocaat-generaal is dit oordeel – gelet op recente jurisprudentie van de Hoge Raad – onjuist.

Voorts betreft dit het oordeel van de rechtbank dat de machtiging voor de spoedtelefoontap op het telefoonnummer van verdachte op 20 januari 2010 pas was verleend op het door de rechter-commissaris vermelde tijdstip van 21.00 uur, dat het opnemen van de telecommunicatie tussen 18.30 uur en 21.00 uur op genoemde datum derhalve onrechtmatig is geweest en dat deze telefoongesprekken uitgesloten dienen te worden van het bewijs. Volgens de advocaat-generaal is – gelet op nieuw aan het dossier toege- voegde stukken – ook dit oordeel foutief.

Het hof oordeelt als volgt.

Stille sms’jes of stealth sms’jes

De juridische toelaatbaarheid van de stille sms/stealth sms was aanvankelijk onduidelijk, echter op 1 juli 2014 heeft de Hoge Raad hieromtrent twee arresten gewezen (ECLI:NL:HR:2014:1563 en 1569). De Hoge Raad overweegt onder meer:

“Het toezenden van voor de gebruiker van de telefoon niet-waarneembare sms-berichten is als zodanig niet in een daarop toegesneden wettelijke bepaling geregeld. Voor een dergelijke wijze van opsporing moet worden aangenomen dat de opsporingsambtenaren op grond van artikel 2 (oud) Politiewet 1993 (thans artikel 3 Politiewet 2012) en artikel 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering, zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad uitgelegd, alleen bevoegd zijn haar in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opspo- ring. Toepassing van deze opsporingsmethode jegens de gebruiker van het telefoontoestel kan in het bijzonder onrechtmatig zijn indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.”

Uit het dossier in onderhavige zaak blijkt het navolgende.

Vanaf 20 januari 2010 te 22.23 uur tot 21 januari 2010 te 3.02 uur zijn met een frequentie van 10 à 15 minuten stille sms’jes verstuurd naar het telefoonnummer van verdachte. Reden van de stille sms’jes was om te achterhalen waar de gebruiker van het toestel met dat telefoonnummer zich bevond. De betreffende verbalisant verbalisant, die in de tapkamer aanwezig was, heeft kunnen waarnemen waar de telefoon van verdachte zich bevond en heeft deze kunnen volgen vanuit plaats 2 naar plaats 1.

Ondertussen hield hij de aanhoudingseenheid te plaats 1 hiervan op de hoogte, zodat zij verdachte uiteindelijk hebben kunnen aanhouden.

Anders dan de rechtbank en met de advocaat-generaal stelt het hof vast dat in onderhavig geval het gebruik van de stille sms voor het traceren van de verdachte teneinde hem aan te kunnen houden (gelet op de beperkte duur en frequentie van het gebruik, alsmede het beperkte verkregen beeld van de bewegingen van de gebruiker, te weten verdachte) op een zodanige wijze is gebeurd dat hiermee slechts een zeer beperkte inbreuk is gemaakt op de grondrechten van verdachte (persoonlijke levenssfeer). Bovendien is het gebruik van dit middel niet zeer risicovol geweest voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Er is derhalve geen sprake van onrechtmatigheid en in het verlengde daarvan van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Spoedtap

Uit het dossier blijkt dat op 19 januari 2010 het mondelinge (en later ter bevestiging het schriftelijke) verzoek aan de officier van justitie mr. K.J.L. de Valk is gedaan voor een aanvraag van een spoedtap voor de duur van ten hoogste 2 weken (onder meer) ter zake van het telefoonnummer in gebruik bij verdachte. Op 20 januari 2010 heeft mr. De Valk aan de rechter-commissaris gevorderd een machtiging hiertoe te verlenen.

Aanvankelijk was er onduidelijkheid over het tijdstip waarop de rechter-commissaris de machtiging voor het tappen zou hebben verleend; het proces-verbaal van de rechter-commissaris meldde het tijdstip van 21.00 uur en mr. De Valk stelde zich op het standpunt dat de machtiging was afgegeven om 18.30 uur. Uit nieuw door de advocaat-generaal aan het dossier toegevoegde stukken (te weten: het dossier opgemaakt door de Rijksrecherche in het kader van een opgestart onderzoek naar mr. De Valk, tegen wie aangifte was gedaan wegens valsheid in geschrift door de vorige raadsman van verdachte) blijkt echter dat de rechter-commissaris de spoedmachtiging wel degelijk om 18.30 uur heeft afgegeven en dat de schriftelijke versie van die machtiging aanvankelijk in het ongerede was geraakt. Deze bevindt zich thans wel bij de dossierstukken.

Gelet op vorenstaande stelt het hof, anders dan de rechtbank en met de advocaat-generaal, vast dat alle relevante telecommunicatie (dus ook vóór 21.00 uur) na machtiging van de rechter-commissaris is opgenomen en dat dit derhalve rechtmatig is geschied. Voor uitsluiting van het bewijs van de vóór 21.00 uur opgenomen telefoongesprekken ziet het hof dan ook geen aanleiding.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voortvarend gehandeld door belastingautoriteiten bij navordering Zwitsers tegoed

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1713 (Belastingrecht)

In september 2007 heeft de FIOD een inval gedaan bij vermogensbeheerder A. Aanleiding voor deze inval was het vermoeden dat A actief betrokken was bij het verduisteren van spaargelden van in Nederland woonachtige belastingplichtigen

Uit het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat cliënten van A zogenoemde coderekeningen hadden geopend bij Zwitserse banken (rekeningen waarbij de naam, adres en woonplaats van de eigenaar niet bij de rekening vermeld worden). Bij het openen van de coderekeningen trad A op als gevol- machtigde van haar cliënten. Op 27 juli 2010 heeft de OvJ het zogenoemde ‘A dossier’ vrijgegeven voor fiscaal gebruik. Vanaf dat moment lag het dossier ter beschikking van de inspecteur. Na onderzoek heeft de inspecteur belanghebbende geïdentificeerd als coderekeninghouder, van de buiten- landse bankrekening sinds 28 augustus 1996, bij de ABN AMRO Bank te Zwitserland. Belanghebbende heeft geen aangiften gedaan waarin inkomens- of vermogensbestanddelen zijn begrepen die betrekking hebben op de buitenlandse bankrekening.

Met betrekking tot de buitenlandse bankrekening heeft de inspecteur met dagtekening 24 januari 2011 een vragenbrief gestuurd aan belanghebbende.

Belanghebbende heeft vervolgens met het insturen van rekeningoverzichten van de buitenlandse bankrekening als bijlagen bij een brief van 9 mei 2011 erkend dat hij gerechtigd was tot die bankrekening.

Met dagtekening 15 oktober 2011 heeft de inspecteur aan belanghebbende navorderingsaanslagen IB/PVV en VB opgelegd.

In aanvulling op het voorgaande stelt het Hof de volgende feiten vast als tussen partijen niet in geschil, dan wel door de ene partij gesteld en door de andere niet, althans onvoldoende, weersproken.

Aanvang van het onderzoek

Op 8 maart 2007 is de zaak K geaccepteerd in het TPO. De zaak is ge- baseerd op verdenkingen dat aangiften inkomstenbelasting door meerdere verdachten onjuist zijn gedaan, omdat de waarde (opbrengst) van beleg- gingsportefeuilles niet zijn aangegeven. Enerzijds zijn dat de beleggers die vermoedelijk onjuiste aangiften inkomstenbelasting hebben ingediend (verder beleggers), anderzijds het bedrijf en haar directeuren / medewerkers die daarbij een rol hebben gespeeld (verder Beleggingskantoor).

Vooraf aan de zaak K is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld onder de naam L. Deze zaak vormde onder andere de aanleiding van het onderzoek K.

Voor het strafrechtelijk onderzoek K is een onderzoekteam geformeerd, bestaande uit een projectleider, drie tot vier rechercheurs en een onder- steuner. Tijdens piekmomenten zijn tientallen rechercheurs ingezet. Daarnaast is tijdens de duur van het onderzoek bijstand verleend door twee medewerkers van de belastingdienst en gedurende een korte periode nog een van de belastingdienst afkomstige specialist op het gebied van buitenlandse rechtsvormen.

In de periode november 2007 tot en met februari 2008 zijn twee Fiod me- dewerkers uit het onderzoeksteam tijdelijk in de Klimop zaak ingezet en werd het K onderzoek met enkele mensen minder gedraaid.

Vooronderzoek

Na acceptatie van deze strafzaak heeft het onderzoekteam de zaak L en de ten aanzien van het Beleggingskantoor bekende feiten geanalyseerd op mogelijk bewijs voor K. Verder is onderzoek gedaan naar de bedrijfs- structuur van het beleggingskantoor, haar werkzaamheden, haar producten en haar beleggers. Daarbij is eveneens informatie verzameld bij getuigen en externen als AFM en de Nederlandse Bank.

Het vooronderzoek heeft in eerste instantie geresulteerd in een proces-verbaal van verdenkingen d.d. 14 augustus 2007 ten aanzien van het Beleggingskantoor (vijf verdachten, waaronder A, de directeur en 3 (ex)me- dewerkers). Vervolgens is het strafrechtelijk onderzoek tegen het Beleg- gingskantoor ingesteld.

Gedurende het onderzoek zijn naast dit strafrechtelijk onderzoek vier separate strafrechtelijke onderzoeken tegen beleggers opgestart en afge- rond.

Doorzoekingen en inbeslagname

Op 18 september 2007 hebben in totaal 7 doorzoekingen (waarvan 2 in België) en 6 vorderingen bij verdachten en getuigen plaatsgevonden en zijn in totaal ongeveer 900 stuks administratieve bescheiden (1 stuk kan be- staan uit bijvoorbeeld: één ordner, 40 hangmappen, bundel met be- scheiden), 14 computers en een grote hoeveelheid digitale data in beslag genomen.

Later (in oktober 2008) heeft er nog in Spanje een doorzoeking plaats- gevonden en ook aldaar zijn bescheiden in beslag genomen.

Geschil

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

• Heeft de Inspecteur voldaan aan het voortvarendheidscriterium als bedoeld in het arrest Hoge Raad 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis?
• Is het door de Inspecteur van de Belastingdienst/FIOD ontvangen bewijsmateriaal verkregen in strijd met de toepasselijke voorwaarden van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en / of de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (WJSG)?
• Mag het door de Inspecteur van belanghebbende ontvangen bewijsmateriaal worden gebruikt voor de beboeting (“Chambaz-verweer”)?
• Dient de boete te worden vernietigd op grond van het gelijkheidsbeginsel in verband met de zogenoemde inkeerresolutie (Besluit Staatssecretaris van Financiën, 2 september 2013, nr. BLKB2013/50)?
• Dient de boete te worden verminderd op grond van het feit dat de redelijke termijn voor berechting zou zijn overschreden?

Belanghebbende is van mening dat de vragen B, D en E bevestigend moet worden beantwoord en de overige vragen ontkennend. De Inspecteur is telkens de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur en van alle navor- deringsaanslagen en beschikkingen. De Inspecteur concludeert tot onge- grondverklaring van het hoger beroep en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

Het voortvarendheidscriterium

Bij arrest van 11 juni 2009, X en E.H.A. Passenheim-van Schoot, C‑155/08 en C‑157/08, BNB 2009/222, heeft het Hof van Justitie voor recht verklaard:

“45. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de noodzaak om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen (zie met name arrest van 18 december 2007, A, C‑101/05, Jurispr. blz. I-11531, punt 55) alsmede de bestrijding van belastingfraude (zie met name arrest van 11 oktober 2007, ELISA, C‑451/05,Jurispr. blz. I-8251, punt 81) dwingende redenen van algemeen belang vormen, die een beperking van de uitoefening van de door het EG-Verdrag gegarandeerde vrijheden van verkeer kunnen rechtvaardigen.

46. Wat het kapitaalverkeer betreft, bepaalt artikel 58, lid 1, sub b, EG dat artikel 56 EG niets afdoet aan het recht van de lidstaten om alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied.

47. Een beperkende maatregel kan evenwel slechts gerechtvaardigd zijn indien hij het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt in die zin dat hij geschikt is om het ermee nagestreefde doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 28).”

Het HvJ heeft vervolgens voor recht verklaard:

“1) De artikelen 49 EG en 56 EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzetten dat, wanneer voor de belastingautoriteiten van een lidstaat spaartegoeden en inkomsten uit deze tegoeden zijn verzwegen en deze autoriteiten geen aanwijzingen over het bestaan ervan hebben op basis waarvan zij een onderzoek kunnen instellen, deze lidstaat een langere navorderingstermijn toepast wanneer deze tegoeden in een andere lidstaat zijn aangehouden dan wanneer zij in eerstgenoemde lidstaat zijn aangehouden. De omstandigheid dat deze andere lidstaat het bankgeheim kent, is in dit opzicht van geen belang.”

De Hoge Raad heeft aan de hand van bovengenoemd arrest nadere regels geformuleerd (HR 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en BJ9120, BNB 2010/199 en 200). Op grond van deze regels moet, na het verkrijgen van aanwijzingen van het bestaan van de in het buitenland aangehouden spaartegoeden, het tijdsverloop worden aanvaard dat noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een navorderingsaanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan; deze regels vormen tezamen het zogenoemde voortvarendheidsvereiste.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur het voortvarendheidsvereiste heeft geschonden.

Hij neemt daarbij het standpunt in, dat het handelen van de FIOD aan de Inspecteur moet worden toegerekend, omdat de FIOD ook zou behoren tot de ‘belastingautoriteiten’ genoemd door het HvJ. Dat standpunt is juist; zie Hoge Raad 28 maart 2014, nr. 13/03554, ECLI:NL:HR:2014:689.

Naar het oordeel van het Hof hebben de belastingautoriteiten de grenzen van hun beoordelingsvrijheid niet overschreden. Het Hof hecht geloof aan de gegeven omschrijving van de werkzaamheden verricht door de FIOD. De omvang van de werkzaamheden was zeer groot en bestond onder meer uit huiszoekingen, inbeslagnames, verhoren, buitenlandse rechtshulpverzoeken en het doornemen en analyseren van enorme hoeveelheden uiteenlopende al dan niet digitale data. De werkzaamheden waren voorts complex. Daarom werd op piekmomenten door tientallen rechercheurs aan de zaak gewerkt en tevens bijstand verleend door medewerkers van de belastingdienst. Gelet hierop komt het Hof tot het oordeel, dat de FIOD de vrijheid om tot een projectmatige aanpak te komen, niet heeft overschreden, terwijl voorts aannemelijk is dat met voldoende mankracht bij voortduring aan het project is gewerkt.

Belanghebbende heeft ter zitting het verzoek gedaan de namen van de bij het betreffende FIOD-onderzoek betrokken opsporingsambtenaren bekend te maken. Ter toelichting hierop heeft hij aangegeven dat hij dan aan de hand van stukken uit het FIOD-dossier aannemelijk zou kunnen maken dat niet voortvarend zou zijn gehandeld. Desgevraagd door het Hof heeft belanghebbendes gemachtigde verklaard te beschikken over het FIOD-dossier. Het Hof wijst het verzoek van belanghebbende af en zal het onderzoek niet op de voet van artikel 8:68 van de Awb heropenen teneinde aan belanghebbende de op dit punt door hem gewenste informatie te doen verschaffen. Het Hof acht in dit verband de verklaring van de Inspecteur geloofwaardig dat in het FIOD-dossier de namen van de FIOD-ambtenaren vermeld staan. Mede in het licht van de voormelde beschikbaarheid over het FIOD-dossier vermag het Hof voorts niet in te zien op welke wijze het door de Inspecteur beschikbaar stellen van de betreffende namen iets zou kunnen toevoegen aan het door belanghebbende gestelde niet-voortvarend han- delen door de Inspecteur.

Het hof concludeert dat in de periode dat het strafrechtelijk onderzoek door de Fiod werd verricht, door de belastingautoriteiten voortvarend gehandeld werd.

Opmerking verdient dat het FIOD-onderzoek werd gesloten op 12 januari 2010 (de datum van het eind proces-verbaal), terwijl de dossiers (23 ordners) op 27 juli 2010 werden vrijgegeven (c.q. in handen gesteld van de Inspecteur). Dat is iets meer dan zes maanden later. Na de datum van het eind proces-verbaal moeten echter nog enkele handelingen zijn verricht, om de dossiers ‘klaar’ te maken voor overdracht aan de verschillende bevoegde Inspecteurs. Het Hof acht aannemelijk dat daardoor de in HR 27 september 2013, nr. 12/00738, ECLI:NL:HR:2013:717, BNB 2013/234, bedoelde zes- maandstermijn niet is overschreden.

Nadat de Inspecteur op 27 juli 2010 het dossier in handen gesteld kreeg, heeft hij het voorbereiden en opleggen van de aanslag ter hand genomen. De weergegeven feiten laten geen andere conclusie toe, dan dat de Inspecteur voldoende voortvarend gehandeld heeft. Dat door de heer Willemse, medewerker van de Belastingdienst, bijstand is verleend in het kader van de projectmatige aanpak van het strafrechtelijke onderzoek, maakt dit oordeel niet anders. Zoals de Inspecteur terecht heeft gesteld, heeft de heer Willemse als opsporingsambtenaar betrokken bij dit project in de fase van het strafrechtelijk onderzoek op grond van artikel 148 Wetboek van Strafvordering uitsluitend te handelen op aanwijzing van de Officier van Justitie.

De door de Rechtbank besproken vraag naar de reikwijdte van de standstillbepaling van artikel 64 EG-verdrag, behoeft derhalve geen behandeling.

De rechtmatigheid van de informatie-uitwisseling tussen de FIOD en de Inspecteur

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur bewijsmateriaal heeft verkregen van de FIOD onder schending van artikel 55 AWR.

Uit de tekst van de wet vloeit voort, aldus belanghebbende, dat het initiatief voor de inlichtingenuitwisseling tussen de FIOD en de Inspecteur ligt bij de Inspecteur. De tekst spreekt immers over gegevens “die (…) door de inspecteur (…) worden gevraagd". Gelet op de feiten heeft de FIOD de Inspecteur op de hoogte gesteld. Derhalve heeft de informatie-uitwisseling niet plaatsgevonden op basis van artikel 55 AWR, maar op maar op basis van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (WJSG), aldus nog steeds belanghebbende. De WJSG stelt echter voorwaarden aan een informatie-uitwisseling, welke voorwaarden in het onderhavige geval hier niet zijn nagekomen. De Inspecteur mag daarom het van de FIOD verkregen bewijsmateriaal niet gebruiken, zo concludeert belanghebbende.

De Inspecteur heeft daartegenover gesteld dat de informatie-uitwisseling in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden precies zoals die in vergelijkbare gevallen plaatsvindt, namelijk doordat hij, de Inspecteur, aan de FIOD een verzoek heeft gedaan op grond van artikel 55 AWR. Het kan zijn dat hij door of vanwege de FIOD op de hoogte is gebracht dat een strafrechtelijk onderzoek gaande was, en dat hij in reactie daarop het artikel 55 AWR verzoek heeft ingediend, maar feit blijft dat het bewijsmateriaal niet uit eigen beweging door de FIOD werd vrijgegeven, maar pas nadat de Inspecteur op 26 juli 2010, op de voet van artikel 55 AWR, daartoe een verzoek had ingediend. Een kopie van dat verzoek bevindt zich niet bij de stukken van het geding, maar het Hof acht deze weergave van de gang van zaken door de Inspecteur geloofwaardig, mede gelet op diens brief van 3 mei 2011 (bijlage zeven bij het verweerschrift bij de Rechtbank) waarin de Inspecteur de gemachtigde mededeelt dat de Officier van Justitie op 27 juli 2010 toestemming heeft gegeven om gebruik te maken van de bescheiden die verkregen zijn door de FIOD in het kader van het strafrechtelijk onderzoek.

Naar het oordeel van het Hof is derhalve aan de voorwaarden van artikel 55 AWR voldaan, zodat belanghebbendes andersluidende stelling faalt.

Het Chambaz-verweer

De Rechtbank heeft overwogen:

“Onder verwijzing naar het arrest EHRM 5 april 2012, nr. 11663/04, LJN:BW5997 (Chambaz) betoogt belanghebbende dat de informatie die is verkregen met een beroep op artikel 47 AWR niet mag worden gebruikt voor de boeteoplegging, nu voorafgaand aan het informatieverzoek niet de garantie is gegeven dat de te verstrekken informatie niet zal worden gebruikt voor een eventuele boete. Belanghebbende is zodoende verplicht geweest om mee te werken aan zijn eigen strafvervolging, reden waarom de boetes, aldus belanghebbende, vernietigd moeten worden. De rechtbank is van oordeel dat dit betoog niet kan slagen. De rechtbank is van oordeel dat de door belanghebbende verstrekte gegevens geen (bewijs)materiaal vormen dat zijn bestaan dankt aan de wil van belanghebbende (vgl. HR 21 maart 2008, nr. 43.050, LJN BA8179, BNB 2008/159, onderdeel 3.3.2, en HR 16 november 2012, nr. 12/00967, LJN BY3272‚ onderdeel 4.8.3). Daaraan doet, anders dan belanghebbende verdedigt, niet af dat dat (bewijs)materiaal slechts beschikbaar is gekomen door de getoonde wil van belanghebbende om dat op te vragen bij de ABN AMRO bank te Zwitserland. De overgelegde kopieën van bankafschriften vormen immers niet meer dan een vastlegging van informatie die elders, bij de ABN AMRO bank, reeds aanwezig was. Artikel 6, lid 1, EVRM staat derhalve niet eraan in de weg dat ook in het kader van de beoordeling van de boeteoplegging rekening wordt gehouden met de door de inspecteur ten behoeve van de vaststelling van de belastingschuld bij belanghebbende opgevraagde informatie.”

Het Hof neemt deze overwegingen over en maakt die tot de zijne. Belanghebbendes beroep op het Chambaz-arrest wordt daarom verworpen.

De inkeerregeling en de inkeerresolutie

Belanghebbende doet voorts een beroep op de inkeerregeling van artikel 67n AWR en de inkeerresolutie.

Een geslaagd beroep op de inkeerregeling van artikel 67n AWR vereist - of het nu gaat om een inkeer op de voet van het eerste, dan wel het tweede lid - dat de belastingplichtige inkeert vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van zijn oorspronkelijk aangifte bekend is of bekend zal worden. Belanghebbende heeft de noodzakelijke gegevens pas verschaft nadat de Inspecteur hem per brief had medegedeeld dat uit een onderzoek was gebleken dat belanghebbende houder was (geweest) van de buitenlandse bankrekening. Belanghebbende is dus te laat ‘ingekeerd’. De inkeerregeling is daarom niet van toepassing.

Belanghebbende beroept zich voorts op de zogenoemde inkeerresolutie (Besluit Staatssecretaris van Financiën).

De inkeerresolutie geeft een tijdelijke versoepeling voor gevallen van inkeer als bedoeld in het tweede lid van artikel 67n AWR. Volgens de resolutie hebben, onder voorwaarden, ook zij die treuzelen met inkeren (c.q. zij keren pas in nadat de termijn van twee jaren is verstreken), recht op een volledig verval van boeten. Maar, zoals hiervoor al gememoreerd, ook het tweede lid van artikel 67n AWR vereist een tijdige inkeer. Tijdig in de betekenis van vóórdat de inspecteur op de hoogte kwam van de verzwegen inkomsten. Díe tijdigheid is van een andere soort dan de twee-jaarstermijn van artikel 67n AWR.

Omdat belanghebbende niet tijdig heeft ingekeerd, valt hij (ook) niet onder de reikwijdte van de inkeerresolutie.

Belanghebbende stelt echter dat, zo hij niet rechtstreeks een beroep op de inkeerresolutie kan doen, hij toch recht heeft op de bescherming daarvan door toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Immers, zo stelt hij, het gevolg van deze resolutie is dat “kwaadwillende belastingplichtigen” geen boete krijgen.

Het Hof verwerpt dit beroep op het gelijkheidsbeginsel. Een “kwaadwillende belastingplichtige” die wel tijdig inkeert is immers niet gelijk aan een “kwaadwillende belastingplichtige” die niet tijdig inkeert. Anders gezegd: belanghebbende is niet een gelijk geval als de gevallen waarop de inkeerresolutie betrekking heeft. Voorts heeft belanghebbende, op wie de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat de Inspecteur, hetzij met het oogmerk van begunstiging, hetzij op grond van beleid, het opleggen van een boete achterwege heeft gelaten in met belanghebbende vergelijkbare gevallen. Evenmin heeft belanghebbende, op wie de bewijslast rust, aannemelijk gemaakt dat om andere redenen in een meerderheid van gelijke gevallen het opleggen van een boete is achterwege gebleven.

De boete en de redelijke termijn

Het Hof is van oordeel dat de behandeling van belanghebbendes zaak binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.

Voor wat betreft de duur van de behandeling in bezwaar en beroep, neemt het Hof het oordeel van de Rechtbank over en maakt die tot de zijne. Het hoger beroep bij het Hof is binnengekomen op 29 mei 2013. Gelet op de datum waarop het Hof uitspraak doet, wordt de redelijke termijn in hoger beroep niet overschreden. Met betrekking tot de beschikkingen hef- fingsrente heeft belanghebbende geen zelfstandige grieven aangevoerd. Nu het hoger beroep tegen de navorderingsaanslagen ongegrond is, geldt dat ook voor de beschikkingen heffingsrente.

Slotsom

Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank moet wor- den bevestigd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens ambtelijke corruptie & verstrekking gerubriceerde informatie aan de Russische inlichtingendienst SVR

Gerechtshof Den Haag 18 juli 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2419

Samenvatting

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van handelingen ter voorbereiding van het verstrekken van staatsgeheime informatie aan agenten die voor een inlichtingendienst van de Russische Federatie werkten. Verdachte had uit hoofde van zijn functie als ambtenaar bij het ministerie van Buitenlandse Zaken vertrouwelijke informatie onder zich en voor het verstrekken daarvan heeft hij zich door die agenten fors laten betalen.

In zijn contacten met de agenten heeft de verdachte zich bovendien zeer onheus gedragen jegens zijn directe collega’s, door persoonlijke informatie over hen door te spelen, kennelijk teneinde de Russische inlichtingendienst in de gelegenheid te stellen ook hen te corrumperen.

Door aldus te handelen heeft de verdachte een misdrijf tegen de veiligheid van de staat gepleegd en daarbij zijn ambtsverplichtingen op grove wijze geschonden.

Aanleiding

Op 21 februari 2012 ontving het Nederlands openbaar ministerie vanuit Duitsland een rechtshulpverzoek van de Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof d.d. 7 februari 2012. Uit dit verzoek blijkt dat op 18 oktober 2011 in Duitsland twee verdachten met de aliassen agent 1 en agent 2 zijn aangehouden wegens verdenking van het verrichten van spionageactiviteiten voor een Russische inlichtingendienst. Als voorlopig resultaat kon worden vastgesteld dat zowel de verdachte alias agent 1 – die onder “codenaam 1” werkte – als de verdachte alias agent 2 – die onder “codenaam 2” werkte - de opdracht had om informatie met betrekking tot politieke, militaire en economische doelen te vergaren en deze informatie aan de inlichtingendienst door te spelen. Naast het verzamelen van informatie lag een verder zwaartepunt van de operationele activiteiten van “codenaam 1” in het runnen van een andere agent, waarbij hij als instructeur optrad.

Inmiddels is de identiteit van de Duitse agenten vastgesteld. Het gaat – blijkens de vanwege de ambassade van Rusland in Berlijn afgegeven kopieën van twee Russische paspoorten – om agent 1 en agent 2.

Onder de Duitse agenten zijn meerdere digitale gegevensdragers in beslag genomen. In het elektronisch geheugen van een laptop werden meerdere documenten van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken aangetroffen. Daarnaast werden in de zogenaamde unallocated space van de gegevensdragers verschillende tekstfragmenten aangetroffen, waarin het – ongedateerde – berichtenverkeer tussen de Duitse agenten en “de Centrale” wordt weergegeven. Uit deze tekstfragmenten kan onder meer worden afgeleid dat de agent die door “codenaam 1” wordt gerund, wordt aangeduid als “BR”. In het Duitse strafrechtelijk onderzoek was het vermoeden gerezen dat “BR” een medewerker van BZ zou kunnen zijn. Aan het Nederlandse openbaar ministerie werd door Duitsland onder meer verzocht te helpen bij de identificatie van de agent genaamd “BR”.

Uit het verkregen ambtsbericht van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, d.d. 15 februari 2012, bleek dat deze dienst uit hoofde van zijn wettelijke taakuitvoering beschikte over de navolgende informatie:

““BR” betreft hoogstwaarschijnlijk de navolgende persoon: naam verdachte, geboren geboortedatum verdachte 1951 te geboorteplaats verdachte, blijkens de GBA ingeschreven op adres. Betrokkene is werkzaam op het ministerie van Buitenlandse Zaken te ’s-Gravenhage.

Op basis van deze informatie, alsmede de informatie uit het Duitse rechtshulpverzoek, is op 24 maart 2012 verdachte aangehouden op Schiphol.

Ter beoordeling van de onder 1 tot en met 4 ten laste gelegde feiten dienen allereerst de volgende vragen te worden beantwoord:

• Zijn de agent “BR” en de verdachte één en dezelfde persoon, die zaken deed met de Duitse agenten?
• Werkten de Duitse agenten voor de “Sluzhba Vneshney Razvedki” (SVR), de inlichtingendienst van de Russische Federatie?

Zijn de agent “BR” en de verdachte één en dezelfde persoon, die zaken deed met de Duitse agenten?

Aanwijzingen dat “BR” en de verdachte één en dezelfde persoon zijn

Zoals gezegd zijn onder de Duitse agenten meerdere van BZ afkomstige documenten aangetroffen. Uit het berichtenverkeer tussen de Duitse agenten en “de Centrale” blijkt dat ene “BR” de leverancier is geweest van (een deel van) die documenten.

In Nederland is onderzoek ingesteld naar de images van de onder de Duitse agenten in beslag genomen digitale gegevensdragers. Daarbij is een document gevonden dat is ingedeeld in zogenaamde ‘records’. In record nummer 9 staan onder de letters “BR” de personalia van de verdachte vermeld, alsmede een mobiel telefoonnummer dat bij de verdachte in gebruik is geweest:

“BR: naam verdachte, geboortedatum verdachte 1951 Mobile: telefoonnummer”.

Daarnaast stelt het hof vast dat er tussen de agent “BR” en de verdachte een groot aantal andere overeenkomsten zijn.

Uit het berichtenverkeer tussen de Duitse agenten en “de Centrale” valt bijvoorbeeld af te leiden dat “BR” werkzaam was bij een organisatie waarin vertrouwelijke documenten een rol spelen. “BR” was daar werkzaam op het gebied van visumverstrekking en op 21 oktober stond voor hem een dienstreis gepland naar Moskou en Sint Petersburg. Uit het berichtenverkeer blijkt dat “BR” ook daadwerkelijk in Moskou en Sint Petersburg is geweest. “BR” had zeven collega’s. Deze worden bij naam genoemd. Per maand ontving hij ongeveer € 2.500,00 netto. Zijn zoon zou gaan studeren aan de Universiteit van Utrecht. Zijn vrouw leed aan een psychische ziekte.

Uit het dossier blijkt dat al deze omstandigheden eveneens van toepassing zijn op de verdachte. Sinds 2008 werkte de verdachte bij het ministerie van Buitenlandse Zaken voor de sectie UKV (Unit Kwaliteitsverbetering van het Visumproces). Deze sectie vormt een onderdeel van de afdeling Vreemdeling- en Visumzaken. Bij deze sectie werkten acht medewerkers. De verdachte was daar één van. Hij hield zich bezig met het advies omtrent visumprocessen. De namen van de overige zeven medewerkers komen overeen met de namen van de zeven collega’s van “BR” die worden genoemd in het berichtenverkeer tussen de Duitse agenten en “de Centrale”. In één van de laatste weken van oktober 2009 is de verdachte samen met een collega op missie geweest. Zij hebben toen de ambassade in Moskou en het consulaat-generaal in Sint Petersburg bezocht. Via het BZ-berichtenverkeer kon de verdachte vertrouwelijke informatie inzien. De hoogste gerubriceerde informatie waarover hij kon beschikken was “Departementaal vertrouwelijk”. Op de afschriften van de bankrekening van de verdachte is te zien dat zijn salaris in de ten laste gelegde periode circa € 2.500,00 netto per maand bedroeg. De verdachte heeft verklaard dat zijn zoon in september 2011 aan de Universiteit van Utrecht is gaan studeren. De vrouw van de verdachte is depressief geweest en heeft een medische behandeling ondergaan.

Uit het berichtenverkeer tussen de Duitse agenten en “de Centrale” blijkt voorts dat “BR” ernstige financiële problemen had. Zo kon hij zijn schuldaflossing aan de bank niet betalen. Het ging om een bedrag van € 33.000,00.

Ook de verdachte kampte met schulden. Op 4 december 2008 is hij op verzoek van de ING-bank door een incassobureau aangeschreven om binnen twee dagen een restschuld van € 33.112,85 te voldoen.

Verder blijkt uit het berichtenverkeer dat “de Centrale” de Duitse agenten de instructie heeft gegeven om “BR” samenvattingen te laten schrijven. Een aantal (gerubriceerde) documenten, dat is aangetroffen in de woning en op de werkplek van de verdachte, is voorzien van een handgeschreven samenvatting in de Engelse taal. Dit handschrift is volgens W. de Jong (gerechtelijk deskundige voor handschriftonderzoek) met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vervaardigd door de verdachte.

Een groot deel van de bij de Duitse agenten aangetroffen BZ-documenten is via het account van de verdachte bevraagd in het computersysteem van BZ.

De raadsman heeft onder punt 55 e.v. alsmede onder punt 117 van zijn aantekeningen bepleit dat de registratie van bevraagde documenten in het computersysteem van BZ via het account van de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt, nu niet is onderzocht of de logingegevens van de verdachte door een derde kunnen zijn misbruikt. Dit verweer mist feitelijke grondslag. Een dergelijk onderzoek is namelijk wel verricht. Uit dat onderzoek zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen dat sprake is geweest van misbruik. Dat de raadsman dit onderzoek niet toereikend vindt doet daar niet aan af. Het hof zal de bevragingen via het account van de verdachte dan ook gebruiken voor het bewijs.

Voorts blijkt dat van één van de bij de verdachte tijdens zijn aanhouding aangetroffen USB-sticks, te weten de USB-stick met IBN-code D.02.02, digitale sporen zijn aangetroffen in (één-op-één-kopieën van) twee harde schijven die onder de Duitse agenten in beslag zijn genomen. Het sporenbeeld is waarschijnlijker wanneer de hypothese dat genoemde USB-stick wel aangesloten is geweest op de harde schijven juist is, dan wanneer zulks niet het geval zou zijn geweest, aldus het NFI.

De raadsman heeft onder de punten 48 en 115 van zijn aantekeningen bepleit dat (de verklaringen betreffende) de onder de verdachte in beslag genomen USB-sticks dienen te worden uitgesloten van het bewijs, aangezien hieromtrent veel onduidelijkheid bestaat. Het hof verwerpt dit verweer. De onduidelijkheid die aanvankelijk bestond omtrent de in beslag genomen USB-sticks is naar het oordeel van het hof voldoende weggenomen middels het aanvullende proces-verbaal van de Rijksrecherche. Het hof zal de bij de aanhouding van verdachte aangetroffen USB-sticks (en de daarop opgeslagen documenten) dan ook gebruiken voor het bewijs.

Zijn “BBR” en “BR” dezelfde persoon?

De raadsman van de verdachte heeft zich – in de punten 267 tot en met 269 van zijn pleitaantekeningen – op het standpunt gesteld dat het hierboven weergegeven tekstfragment, aangeduid als record nummer 9, een door het openbaar ministerie bewerkte versie betreft, die afwijkt van het origineel. In het volgens de raadsman originele tekstfragment, dat is aangetroffen in één van de onder de Duitse agenten in beslag genomen digitale gegevensdragers, worden de personalia van de verdachte gekoppeld aan de letters “BBR”, niet aan de letters “BR”. De raadsman stelt dat er geen bewijs is voor de stelling dat “BBR” en de in het berichtenverkeer tussen de Duitse agenten en “de Centrale” genoemde “BR” dezelfde persoon zijn.

Het hof heeft vastgesteld dat het bedoelde tekstfragment meerdere malen in het dossier voorkomt. Op de pagina’s 6883 en 7785 van Zaaksdossier 1 staan voorafgaand aan de personalia van de verdachte de letters “BBR” vermeld. Op pagina 5868 van Zaakdossier 1 zijn dat de letters “BR” (dit betreft het hierboven weergegeven tekstfragment, aangeduid als record nummer 9). Voor het overige is de inhoud van de fragmenten op genoemde pagina’s volledig identiek. Gelet hierop, alsmede gelet op de genoemde vele overeenkomsten tussen de in het berichtenverkeer genoemde persoon “BR” en de verdachte, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat het bij “BBR” en “BR” om dezelfde persoon gaat.

Conclusie

Op basis van bovenomschreven feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof – mede in het licht van de omstandigheid dat de verdachte hieromtrent niet heeft willen verklaren – wettig en overtuigend bewezen dat de agent “BR” en de verdachte één en dezelfde persoon zijn, die zaken deed met de Duitse agenten.

Daarbij merkt het hof nog het volgende op. Onder het kopje “Punten van ongeloof” heeft de raadsman in zijn pleitaantekeningen nog een aantal punten naar voren gebracht die in zijn visie grote twijfel doen ontstaan omtrent de vraag of de agent “BR” en de verdachte één en dezelfde persoon zijn. Het hof heeft deze punten terdege onder ogen gezien. Het hof moet echter vaststellen dat deze punten hetzij onvoldoende zijn onderbouwd, hetzij feitelijke grondslag missen.

Werkten de Duitse agenten voor de SVR, de inlichtingendienst van de Russische Federatie?

De beantwoording van deze vraag is van belang voor het bewijs van de bestanddelen ‘een buitenlandse mogendheid’, ’een of meer buitenlandse mogendheden’ en ‘een of meer medewerkers van de Russische inlichtingendienst (SVR)’, zoals opgenomen in de tenlastelegging van respectievelijk de feiten 1, 2 en 3.

Uit de eerder genoemde tekstfragmenten kan worden afgeleid dat de Duitse agenten werkten voor “de Centrale”. De vraag is wat met “de Centrale” wordt bedoeld.

De destijds in Duitsland verblijvende Duitse agenten beschikken over een Russisch paspoort. Russisch is hun moedertaal. Het berichtenverkeer tussen hen en “de Centrale” is voor een groot deel gesteld in de Russische taal. Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat in het (onherroepelijke) vonnis van het Oberlandesgericht Stuttgart in de zaak tegen de Duitse agenten bewezen is verklaard dat zij werkzaam zijn geweest voor de SVR, concludeert het hof dat met de in het berichtenverkeer genoemde “Centrale” de Russische inlichtingendienst SVR wordt bedoeld.

Feit 1: Gaat het om staatsgeheimen?

Algemeen

Het openbaar ministerie verwijt de verdachte dat het bij de zeven documenten die de verdachte aan de SVR heeft geleverd, om staatsgeheimen ging. In de tenlastelegging van feit 1 heeft het openbaar ministerie uit de collectie digitale en fysieke documenten die in deze zaak aan de orde zijn, een (beperkte) selectie gemaakt. Naast deze zeven documenten zijn er immers nog honderden documenten die in Nederland in bezit van de verdachte werden aangetroffen, en/of in Duitsland werden aangetroffen en kennelijk van BZ afkomstig zijn. Veruit de meeste van deze documenten hebben een aanduiding waaruit blijkt dat ze niet openbaar zijn. In een aantal gevallen gaat het om de aanduiding ‘Vertrouwelijk’, ‘Rijksintern’, ‘BZ-intern’ of ‘Limité’. De overige documenten, waaronder de zeven ten laste gelegde documenten A tot en met G, hebben de aanduiding (rubricering) ‘BZ-vertrouwelijk’, ‘Restreint’ (EU) dan wel ‘Nato restricted’. De eerstgenoemde aanduiding is ontleend aan de Nederlandse regelgeving inzake rubricering: het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst – bijzondere informatie (d.d. 24-2-2004, Stcrt. 2004 nr. 47, hierna: Vir-bi 2004), dat in de ten laste gelegde periode gold. De andere twee aanduidingen komen uit de corresponderende internationale (NAVO en EU) regels. Het is van belang om reeds thans vast te stellen dat nationaal en internationaal voor staatsgeheime inlichtingen andere rubriceringsaanduidingen gelden dan de aanduidingen op de ten laste gelegde documenten. In formele zin gaat het bij de ten laste gelegde (en andere) documenten – blijkens hun rubricering - dus niet om staatsgeheimen.

Nederlandse regelgeving

Het begrip staatsgeheim wordt in de artikelen 98, 98a, 98b en 98c Sromschreven als: “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden”. Het lijdt geen twijfel dat de inhoud van het begrip staatsgeheim aldus “zeer onbepaald is”. Dit valt reeds te lezen in de Inleiding tot de “Aanwijzingen voor de beveiliging van staatsgeheimen en vitale onderdelen bij de rijksdienst” (vastgesteld bij besluit van 20-1-1989, Stcrt. 1989 nr. 29, hierna Aanwijzingen 1989). De Inleiding stelt tevens: “De aanwijzingen beogen een preventieve bescherming toe te voegen aan de repressieve bescherming die het Wetboek van Strafrecht aan deze gegevens biedt”. Die preventieve bescherming bestaat allereerst uit de strikte beperking van de personen die tot kennisneming gerechtigd zijn. Het gaat dan om personen die, na ondergaan veiligheidsonderzoek, een vertrouwensfunctie bekleden. Daarnaast bevatten de Aanwijzingen 1989 regels omtrent registratie en wijze van verzending en bewaren. In de Inleiding wordt in algemene zin vastgesteld dat beveiligen extra werkzaamheden meebrengt en dat ‘onnodig beveiligen’ daarom moet worden vermeden. In de Inleiding wordt erop gewezen dat andere onder de rijksdienst berustende gegevens, waarvan de geheimhouding geboden is (maar die niet als staatsgeheim zijn aan te merken), niet onder de aanwijzingen vallen.

De aanwijzingen uit 1989 zijn opgevolgd door het Vir-bi 2004 dat op zijn beurt per 1 juni 2013 werd vervangen door het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie van 1-6-2013 (Stcrt. 2013 nr. 15497, hierna VIRBI 2013). Terwijl de Aanwijzingen 1989 zich tot staatsgeheimen beperkten, heeft het Vir-bi 2004 (en ook het VIRBI 2013) mede betrekking op een nieuw gedefinieerde categorie gerubriceerde informatie binnen de rijksoverheid, namelijk de Departementaal vertrouwelijke.

Aan het Vir-bi 2004 ontleent het hof de nadere omschrijving van bovengenoemde begrippen. Er is volgens artikel 5 van dit Besluit en de toelichting daarop sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname van de informatie door een niet gerechtigde (compromittering genoemd) kan leiden tot schade, ernstige schade of zeer ernstige schade aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten. De mate waarin die schade kan ontstaan, is bepalend voor het niveau van rubricering. De toelichting op artikel 1 Vir-bi 2004 verwijst voor de omschrijving van het begrip staatsgeheim uitdrukkelijk naar artikel 98 Sr.

Naast de bijzondere informatie die staatsgeheim is, bestaat dus de bijzondere informatie die als ‘Departementaal vertrouwelijk’ wordt aangemerkt. Die rubricering vindt toepassing indien compromittering “nadeel kan toebrengen aan het belang van één of meer ministeries” (artikel 5 Vir-bi; het VIRBI 2013 heeft het overigens over compromittering die schade aan het genoemde belang kan toebrengen).

Het onderscheid tussen staatsgeheime en niet-staatsgeheime bijzondere informatie is onder meer van belang voor de straf die wordt bedreigd in geval van compromittering van dergelijke informatie. Indien het om staatsgeheimen gaat, kan onder omstandigheden levenslange gevangenisstraf worden opgelegd (artikel 98a, tweede lid, Sr). In geval van niet-staatsgeheime informatie bedraagt de straf bij opzettelijke compromittering één jaar (artikel 272 Sr). Het hof stelt vast dat – vanuit de strafbedreigingen bezien – aldus een diepe kloof gaapt tussen de strafrechtelijke bescherming van staatsgeheimen en die van andere gerubriceerde (bijzondere) informatie die niet als staatsgeheim wordt aangemerkt.

Het materiële begrip staatsgeheim

Of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie als bedoeld in artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht, is blijkens de wetsgeschiedenis ter uiteindelijke beoordeling van de rechter (Memorie van Antwoord bij het ontwerp van wet houdende nadere voorzieningen met betrekking tot de bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden, Kamerstukken I 1950/51, 1554, p. 1). De formele rubricering van het document is daarbij niet van doorslaggevend belang. De rechter wordt bij zijn beoordeling tot op zekere hoogte ‘geholpen’ door de omschrijving van de verschillende rubriceringen en gegeven voorbeelden in (de toelichting op en bijlagen van) het Vir-bi, dat bij de omschrijving van het begrip staatsgeheim, zoals gezegd, uitdrukkelijk aansluiting zoekt bij de omschrijving daarvan in artikel 98 Sr: “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden”. De uitwerking in het Vir-bi van het begrip biedt door de abstracte formuleringen, zoals de afwisselend gebruikte begrippen ‘schade’ en ‘nadeel’, slechts beperkte steun bij de uitleg. Daarbij komt het navolgende.

Ter terechtzitting in hoger beroep is als getuige gehoord getuige 1, die in de periode 2009-2013 hoofd van de directie Veiligheid, Crisisbeheersing en Integriteit (VCI) van BZ was en tevens Beveiligingsautoriteit van dat ministerie. Uit zijn verklaring blijkt dat een document door degene die het document opstelt wordt gerubriceerd; aldus ook het VIRBI 2013, dat de (formele) verantwoordelijkheid voor inhoud en rubricering bij de lijnchef legt (artikel 4 lid 3 jo 1 sub f). Bij de bepaling van het rubriceringsniveau wordt, aldus de getuige, bezien wie op het bestuursdepartement dan wel op de posten in het buitenland van de inhoud van het document zouden moeten (kunnen) kennisnemen. Informatie wordt gezien als gereedschap voor de (buitenlandse) dienst. BZ-vertrouwelijk gerubriceerde documenten die in de ogen van de opsteller een bredere verspreiding verdienen (en zich daarvoor lenen), worden op de interne database voor het berichtenverkeer van het ministerie beschikbaar gesteld. Bij die (ruime) mate van verspreiding wordt daarmee bij de vaststelling van de inhoud rekening gehouden, aldus de getuige. Indien (de inhoud van) het bericht zich daarvoor níet leent, wordt dit niet in de database opgenomen. Het ministerie heeft overigens naar aanleiding van de onderhavige zaak besloten de kring van geautoriseerden tot deze database wezenlijk te beperken.

In geval van informatie die als staatsgeheim wordt gerubriceerd gelden, zoals de Aanwijzingen 1989 al tot uitdrukking brachten, veel striktere regels inzake de omgang met en wijze van verspreiding van zodanig gerubriceerde documenten. “Naarmate het rubriceringsniveau van informatie hoger ligt, (nemen) de beveiligingseisen toe (...), waarmee de beperkingen door en de kosten van de beveiliging ook navenant toe kunnen nemen”, aldus ook de toelichting op het VIRBI 2013.

Het hof leidt uit een en ander af dat tussen het manifeste belang van (brede) informatievoorziening met het oog op een juiste en adequate uitvoering van de overheidstaak door (in dit geval) het ministerie van Buitenlandse Zaken (en de daaronder ressorterende diensten en zijn buitenposten) enerzijds en het zo mogelijk geheimhouden van zaken die dat moeten blijven anderzijds, een structurele spanning bestaat. Een verzoening in dat belangenconflict wordt, aldus de getuige, ook daarin gezocht dat bij een noodzakelijk geachte ruime(re) verspreiding van informatie deze inhoudelijk op die verspreidingsgraad wordt aangepast en met het oog daarop dus meer globaal wordt gehouden.

Wie is ‘eigenaar’ van de informatie?

Bij de in feit 1 ten laste gelegde documenten gaat het steeds om informatie die samenhangt met de NAVO en haar organisatie in Brussel. Voor zover het daarbij zou gaan om “gegevens (...) die afkomstig zijn van de NAVO (...) of die door een lidstaat aan de NAVO worden voorgelegd”, dient het door de NAVO of de desbetreffende lidstaat aan die gegevens toegekende rubriceringsniveau te worden gehandhaafd, aldus artikel 1 van het NAVO-Verdrag van 6-3-1997 inzake de beveiliging van gegevens (Trb. 1998, 187). Dienaangaande kan het navolgende worden opgemerkt.

Tussen Nederland en zijn internationale partners is, aldus getuige 1, niet ter discussie dat het de (exclusieve) bevoegdheid van de ‘eigenaar’ van de informatie is om het niveau van rubricering vast te stellen. Die rubricering moet door de partners worden gerespecteerd, dat wil zeggen zij moeten aan de van partners ontvangen informatie tenminste hetzelfde rubriceringsniveau toekennen als de ‘eigenaar’ van de informatie deed. In de meeste gevallen is, aldus getuige 1, Nederland eigenaar van de informatie nu die informatie door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij de NAVO bij bijeenkomsten werd vergaard (en daarover aan BZ werd gerapporteerd); de rubricering van die documenten is een nationale verantwoordelijkheid, hetgeen door de internationale partners ook wordt gerespecteerd. Indien, aldus de getuige, hetgeen in een vergadering wordt besproken hoog gerubriceerd dient te worden, dan laat men daarover gedurende de vergadering geen misverstand bestaan en worden ook overigens de bij dat rubriceringsniveau behorende noodzakelijke veiligheidsmaatregelen, zoals het verbod op mobiele telefoons, doorgevoerd.

Het hof stelt terzijde vast dat het in de onderhavige zaak in alle gevallen (van niet onder feit 1 ten laste gelegde documenten) waarin de NAVO ‘eigenaar van de informatie’ was, ging om NATO restricted documenten, die dienovereenkomstig als BZ-vertrouwelijk werden gerubriceerd. Datzelfde geldt voor de EU-documenten, waarvan de rubricering niet hoger dan (diffusion UE) resteint(e) was.

De beoordeling door de strafrechter

Duidelijk is dat de aan artikel 98 Sr ten grondslag liggende materiële norm strekt tot bescherming van het belang van de staat en zijn bondgenoten bij het (langs strafrechtelijke weg) tegengaan van compromittering van informatie waarvan de geheimhouding geboden is. De wetgever heeft het begrip staatsgeheim geen nadere invulling gegeven. Eén van de organen van de staat, het kabinet, heeft in opeenvolgende besluiten met afweging van de in het geding zijnde belangen aangegeven wanneer hij, als beschermde, compromittering zodanig ernstig acht dat de informatie als staatsgeheim dient te worden aangemerkt en – sedert 2004 – van welke gerubriceerde informatie kan worden gezegd dat zij weliswaar vertrouwelijk is, maar het risico van compromittering, gelet op de inhoud van de documenten, niet aan de noodzakelijk geachte ruimere verspreiding in de weg dient te staan. Het is de vaststeller van het document die dit, de inhoud daarvan in aanmerking genomen, met als uitgangspunt het Vir-bi 2004 (thans VIRBI 2013) rubriceert.

In de visie van het hof past de strafrechter tegen de achtergrond van het voorafgaande terughoudendheid om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (vaststeller) van de informatie ‘slechts’ als niet-staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd. Het is binnen de democratische rechtsstaat immers primair de Staten-Generaal (en niet de strafrechter) die de beleidsvorming door het kabinet en de uitvoering van dat beleid toetst. Voor de strafrechter gaat het er in de eerste plaats om te bewaken dat geen veroordeling voor schending van staatsgeheimen (met de bijbehorende hoge strafposities) volgt in een geval dat de gecompromitteerde informatie naar zijn oordeel de kwalificatie als staatsgeheim in de zin van artikel 98 Sr niet verdient. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat, zoals de getuige 1 opmerkte, “rubriceren geen exacte wetenschap is” en mede afhankelijk is van de communis opinio binnen de organisatie over de wijze waarop met de desbetreffende informatie dient te worden omgegaan.

Het hof deelt dan ook niet het standpunt van het openbaar ministerie (pagina 3 van het requisitoir) dat niet (mede) getoetst zou moeten worden aan het Vir-bi 2004 en dat de standpunten van het ministerie van Buitenlandse Zaken niet gebruikt zouden kunnen worden bij de beantwoording van de vraag of het om staatsgeheimen gaat.

De afzonderlijk ten laste gelegde documenten

Bij feit 1 gaat het om een zevental, specifiek omschreven documenten die alle de rubricering BZ-vertrouwelijk (dus bevattende niet-staatsgeheime, bijzondere informatie) hebben. Vier documenten, uit maart en juni 2010, betreffen de ‘Intelligence reform’ bij de NAVO. Bij de drie andere documenten, uit juni/juli 2011, gaat het om de opstelling van de NAVO ten opzichte van Libië in het post-Khadaffi tijdperk.

Over deze documenten heeft de NAVO zogenoemde ‘damage assessments’ uitgebracht, waarin de risico’s van compromittering worden getaxeerd. Daarnaast bevat het dossier over deze documenten een rapport en verklaringen van de in eerste aanleg als deskundige gehoorde prof.dr. B.G.J. de Graaff.

Ten slotte heeft, op verzoek van het hof, BZ in een tweetal schriftelijke reacties van de hand van hoofd VCI (opvolger van de getuige 1 als hoofd VCI) zijn visie gegeven op de genoemde damage assessments en bedoeld deskundigenrapport. Eerder had in het opsporingsonderzoek de BZ-getuige 2 een uitgebreide verklaring tegenover de Rijksrecherche afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft, zoals gezegd, de getuige 1 over verschillende met rubricering samenhangende aspecten uitgebreid verklaard.

Een en ander leidt het hof tot de navolgende beoordeling van de als BZ-vertrouwelijk gerubriceerde, afzonderlijk ten laste gelegde documenten.

De documenten A t/m D betreffende de NAVO ‘intelligence reform’

Vastgesteld kan worden dat deze documenten in de damage assessments van de NAVO niet aan de orde worden gesteld. Kennelijk heeft de (Nederlandse) National Security Authority geen aanleiding gezien om deze documenten ter beoordeling aan de NAVO voor te leggen.

Professor De Graaff acht de intelligence reform een uitermate gevoelig onderwerp, waardoor de rubricering van de documenten A tot en met D als (absoluut) te laag moet worden aangemerkt. Bij zijn RC-verhoor in eerste aanleg verwijst hij in dit verband naar de “werkwijze en inrichting van de inlichtingenstructuur” die normaal gesproken als staatsgeheim worden gerubriceerd; tevens wijst hij erop dat namen van medewerkers van veiligheidsdiensten niet naar buiten mogen worden gebracht. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij op de vraag van de officier justitie waarom de bedoelde documenten te laag zijn gerubriceerd geantwoord: “Bij intelligence gaat het om wezenlijke belangen van een staat en zijn bondgenoten. Als het gaat om capabilities dan mag de opponent daar niets van weten. Rubricering is een van de middelen om ervoor te zorgen dat de opponent niet over die informatie kan beschikken. (..) Wij weten niet in hoeverre deze documenten in handen van de opponent zijn gevallen, maar er staan wel handgeschreven samenvattingen op evenals namen van personen en dat is al een veiligheidsrisico.”

In reactie hierop heeft BZ (brief hoofd VCI d.d. 18 februari 2014) erop gewezen dat het bij de intelligence reform van de NAVO, die niet over een eigen inlichtingenverwervingscapaciteit beschikt, vooral gaat over “de reorganisatie van de interne NAVO bureaucratie, waarbij in de inlichtingenwereld zeer gevoelige onderwerpen als modus operandi , kennisniveau en bronnen geenszins aan de orde komen”. Namen van niet-operationele medewerkers zijn evenmin staatsgeheim, aldus BZ.

Het hof sluit zich bij deze gedachtegang aan: de wijze waarop informatie wordt verwerkt kan bepaald niet op één lijn worden gesteld met methoden van informatievergaring; beleidsmatige informatie dient van operationele informatie te worden onderscheiden. Na kennis te hebben genomen van de vier documenten stelt het hof vast dat daarin in zeer algemene bewoordingen vooral over de aansturing van het hervormingsproces en de vormgeving van de nieuwe inlichtingenstructuur wordt gesproken. Het hof vermag in deze documenten geen staatsgeheime informatie te ontwaren.

De documenten E, F en G betreffende Libië

Document E betreft een verslag van de Noord Atlantische Raad d.d. 7 juni 2011, voorafgaande aan de vergadering van de Defensie-ministers de volgende dag. In in feite één A4 komen aan de orde de mogelijk ondersteunende rol die de NAVO bij de stabilisatie in het post-Khadaffi-tijdperk zou kunnen spelen en de vraag hoe voorkomen kan worden dat de NAVO een leidende rol krijgt toebedeeld. Tevens bevat het verslag een globale beschrijving van de actuele operationele situatie en worden in stacccato-bewoordingen de opvattingen van de bondgenoten weergegeven.

Ten aanzien van dit document wordt in het damage assessment van de NAVO d.d. 10 december 2012 naar voren gebracht dat het lekken ervan de NAVO schade zou kunnen toebrengen, doordat het “een tegenstander inzicht verschaft in de operaties van de NAVO in Libië, de beoordeling van de Bondgenoten van de huidige situatie aldaar, alsmede hun plannen en intenties voor de toekomst. .. Een tegenstander zou eventuele duidelijke meningsverschillen tussen de Bondgenoten kunnen uitbuiten door individuele landen bilateraal te benaderen om op die manier de besluitvorming bij de NAVO te beïnvloeden. Aangezien consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO, zou dit in het bijzonder schadelijk kunnen zijn voor de belangen van de NAVO”. Indien door de NAVO aangemaakt zou de inhoud van dit document als ‘Nato secret’ worden geclassificeerd. Dit komt overeen met de Nederlandse rubricering ‘Staatsgeheim geheim’. Voor deze classificatie zou zijn gekozen omdat de compromittering van het document zou resulteren in ‘ernstige schade’ voor de NAVO, aldus het damage assessment d.d. 4 september 2012.

Ook volgens De Graaff is document E te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de ter terechtzitting in eerste aanleg gestelde vraag of hij ten aanzien van dit document het belang van de staatsveiligheid concreter kon maken antwoordde De Graaff: “Het bieden van inzicht aan een partij die niet betrokken is bij het conflict, is sowieso een cruciaal gegeven, zeker als een bondgenootschap daarbij is betrokken. De vraag naar wat de NAVO moet doen wordt in document E bekritiseerd. Als je als opponent hiervan op de hoogte bent, kan je druk uitoefenen op partijen, die het minste voelen voor ingrijpen in het conflict. Als opponent kan je als je op de hoogte bent van de verdeeldheid tussen de NAVO-lidstaten ook Ghadaffi gaan steunen. Als land ben je geïnteresseerd in de positie van een bondgenootschap ten aanzien van een conflict”.

hoofd VCI wijst er in zijn brief van 18 februari 2014 op dat het bij document E om een standaard verslag gaat van een vergadering van de Noord Atlantische Raad op het niveau van ambassadeurs, waarvan de inhoud die deels van militaire aard is, zeker gevoelig is. Mede gelet op de voorbeelden die in het Vir-bi van het rubriceren van informatie met betrekking tot de krijgsmacht worden gegeven en het (beperkte) niveau van detaillering, kan bij compromittering evenwel maximaal van nadelige gevolgen worden gesproken. Het document is derhalve correct voorzien van de rubricering ‘BZ-vertrouwelijk’. hoofd VCI wijst er in dit verband op dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. De getuige 1 wees er op dat document E een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document F betreft het verslag van een ontmoeting van de Noord Atlantische Raad (en andere partners van de Operatie Unified Protector) met persoon van de Transnationale Raad, waarin in algemene bewoordingen over toekomstplannen, actuele situatie en wapenembargo wordt gesproken.

Het hof stelt vast dat de NAVO in het damage assessment van 4 september 2012 aangeeft dat zij zelf document F als ‘Nato restricted’ zou hebben gerubriceerd, hetgeen overeenkomt met de in Nederland aan dit document toegekende rubricering ‘BZ-vertrouwelijk’ en dus geen staatsgeheim oplevert.

Volgens De Graaff is document F te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft De Graaff verklaard dat het volgens hem om een heel cruciaal document gaat, omdat “de leider van het Libische verzet op bezoek gaat bij de NAVO en daar zijn plannen ontvouwt. Als buitenstaander van de NAVO wil je weten hoe de NAVO tegenover het Libische verzet staat”.

De getuige 1 wees er op dat document F een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.

Document G betreft een kort verslag van de evaluatie door de Informele Raad van het functioneren van het Nato Crisis Response System (NCRS) tijdens de Libië-crisis.

Voor wat betreft document G is de NAVO van opvatting dat dit document door haar als ‘Nato confidential’ zou zijn geclassificeerd, hetgeen overeenkomt met de Nederlandse rubricering ‘Staatsgeheim confidentieel’, zonder dat overigens wordt aangegeven waarom ongeautoriseerde onthulling schadelijk voor de NAVO zou zijn.

Ook volgens De Graaff is document G te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat ook dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. In zijn rapport wijst hij erop dat in het document diverse zwaktes in het functioneren van het NCRS worden genoemd.

De getuige 1 wees er op dat ook dit document een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Datzelfde brengt hoofd VCI ten aanzien van dit document naar voren. Hij constateert dat de NAVO niet motiveert waarom zij dit document als ‘Nato confidential’ zou rubriceren en acht deze rubricering tegen de achtergrond van de Nederlandse regels te zwaar. Hierbij wijst hij erop dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. Het lekken van het document zal niet leiden tot schade aan belangen van Nederland of zijn bondgenoten, aldus hoofd VCI in zijn brief van 18 februari 2014.

Conclusie

Net als bij de documenten A tot en met D ziet het hof met betrekking tot de documenten E, F en G geen redenen om af te wijken van het oordeel van BZ – en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F – omtrent het rubriceringsniveau. Bij de beoordeling heeft het hof mede in aanmerking genomen dat er vooral sprake lijkt te zijn van niet-operationele en weinig specifieke informatie. Dat, zoals in de damage assessments van de NAVO wordt gesteld, “consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO” en dat uit de documenten blijkt dat die consensus niet altijd wordt gerealiseerd, kan bezwaarlijk als een staatsgeheim novum worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de SVR de verstrekking van de documenten door de verdachte hogelijk waardeerde en er kennelijk zijn voordeel mee kon doen, impliceert nog niet dat het reeds om die reden om staatsgeheime informatie gaat.

Voorts neemt het hof – ten aanzien van alle afzonderlijk ten laste gelegde documenten - in aanmerking dat het, gelet op het hierboven onder 6.3.4.1.3 gestelde omtrent de ‘eigendom’ van de informatie, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid.

Tot slot heeft de getuige 1 verklaard dat naar aanleiding van de compromittering van zo vele documenten ter zake deskundigen van de eigen dienst (BZ), die dagelijks met dergelijke informatie omgaan, de documenten opnieuw hebben beoordeeld en steeds hebben gezegd dat zij, terugziende, die documenten niet anders (dat wil zeggen hoger dan ‘BZ-vertrouwelijk’) zouden hebben gerubriceerd.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van de ten laste gelegde documenten A tot en met G niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het bij de inhoud van deze documenten gaat om “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden”. De verdachte moet reeds hierom van het onder 1 (primair, subsidiair en meer subsidiair) ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Overigens merkt het hof ten overvloede op dat met betrekking tot document E het bewijs ontbreekt dat de verdachte dit aan de Duitse agenten heeft verstrekt, dan wel onder zich heeft genomen/gehouden. Document E is immers wel bij de Duitse agenten, maar niet bij de verdachte aangetroffen. Evenmin is gebleken dat het document via het account van de verdachte is bevraagd in het computersysteem van BZ.

Mozaïektheorie

Het openbaar ministerie heeft in het requisitoir uitgebreide beschouwingen gewijd aan het leerstuk van de mozaïek- of aggregaattheorie, dat zijn neerslag vindt in onder andere de regelgeving van de EU. Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie niet heeft aangegeven welke specifieke relevantie een en ander heeft voor de beoordeling van de onder 1 ten laste gelegde documenten. Daarom gaat het hof aan deze beschouwingen voorbij. Overigens ziet het hof niet in dat het lekken van deze documenten in het concrete geval via de mozaïektheorie zou leiden tot de conclusie dat het bij deze documenten gaat om “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden”.

Feit 2

Ten aanzien van de wijze waarop feit 2 is ten laste gelegd merkt het hof allereerst het volgende op.

Uit de wetsgeschiedenis leidt het hof af dat het reeds op 30 april 1951 in werking getreden artikel 98a, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (in de onderhavige zaak onder 2 subsidiair ten laste gelegd) - dat specifiek de voorbereiding van het verstrekken en/of ter beschikking stellen van staatsgeheime informatie aan een buitenlandse mogendheid strafbaar stelt - in de ogen van de wetgever een specialis vormt ten opzichte van het later, op 1 april 1994, in werking getreden artikel 46 (in de onderhavige zaak onder 2 primair ten laste gelegd) - dat ziet op de voorbereiding van misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld - (Memorie van Toelichting bij de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht inzake algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Kamerstukken II 1990/91, 22 268, nr. 3, p. 19). Een eventuele bewezenverklaring van het onder 2 primair ten laste gelegde (artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht) kan daarom slechts worden gevolgd door het oordeel dat de verdachte ten aanzien van dat deel van de bewezenverklaring dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Naar het oordeel van het hof kan de tenlastelegging van feit 2 redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan als een alternatieve tenlastelegging (in plaats van een primaire/subsidiaire tenlastelegging). Ter terechtzitting van 27 juni 2014 heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat zij vordert een veroordeling ter zake van het tweede onderdeel van het onder 2 ten laste gelegde (artikel 98a, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht).

Gelet op het vorenstaande zal het hof zich bij de beoordeling van feit 2 beperken tot het subsidiair (hierna te noemen het tweede alternatief) ten laste gelegde.

Uit het berichtenverkeer tussen de Duitse agenten en de SVR – alsmede uit het feit dat één van de bij de verdachte aangetroffen USB-sticks digitale sporen heeft achtergelaten op (één-op-één-kopieën van) twee harde schijven die onder de Duitse agenten in beslag zijn genomen – blijkt dat de verdachte gedurende een periode van minimaal twee jaar contact heeft onderhouden met in ieder geval agent 1 (in het berichtenverkeer aangeduid als “codenaam 1”). Het berichtenverkeer bevat opdrachten en instructies van de SVR aan de Duitse agenten om de verdachte documenten te laten verzamelen en over te dragen. De prioriteit van de SVR ging uit naar confidentiële documenten en hoger. De documenten moesten worden gecodeerd, alvorens deze werden overgedragen. In verband hiermee heeft de verdachte een laptop voorhanden gehad. De verdachte heeft meermalen aan deze opdracht voldaan. Via agent 1 bedankte de SVR de verdachte voor de overdracht van de documenten. Tevens ontving de verdachte hiervoor forse beloningen in de vorm van contant geld.

Op de bij de verdachte aangetroffen USB-sticks stond een groot aantal als vertrouwelijk gerubriceerde documenten.

Voor bewezenverklaring van feit 2 behoeft niet te worden vastgesteld dat de bij de verdachte aangetroffen documenten ook daadwerkelijk staatsgeheime informatie bevatten. De vraag die dient te worden beantwoord is of de USB-sticks waarop deze documenten stonden, de laptop die de verdachte voorhanden heeft gehad en de contacten die hij heeft gehad met de Duitse agenten, afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig konden zijn voor het misdadige doel dat de verdachte daarmee voor ogen had (zie Hoge Raad 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213). Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de te hanteren bewijsmiddelen, waarbij bijzondere betekenis toekomt aan de opdracht van de SVR aan de Duitse agenten om verdachte te bewegen tot het verstrekken van “confidentiële documenten en hoger”, leidt het hof af dat de verdachte de intentie had om staatsgeheime informatie aan een buitenlandse mogendheid te verstrekken. De voorwerpen die de verdachte voorhanden heeft gehad, alsmede de contacten die hij heeft onderhouden met de Duitse agenten, vormen naar het oordeel van het hof een ‘veruiterlijking’ van dat misdadige doel (zie Gerechtshof Amsterdam 17 september 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB3756).

Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tweede alternatief ten laste gelegde.

Feit 3

Zoals reeds kort besproken onder feit 2 kan op basis van het dossier worden vastgesteld dat de verdachte meerdere vertrouwelijke documenten aan één of meer medewerkers van de Russische inlichtingendienst SVR heeft verstrekt. Het gaat daarbij om gerubriceerde documenten van BZ en de EU.

De raadsman van de verdachte heeft in de punten 66 en 118 van zijn pleitaantekeningen gesteld dat onder de Duitse agenten aangetroffen documenten een andere lay-out hebben dan de documenten die de verdachte in Nederland ter beschikking had. Hieruit trekt de raadsman de conclusie dat de onder de Duitse agenten aangetroffen documenten niet aan de verdachte zijn te koppelen en dus niet als bewijs tegen de verdachte kunnen worden gebruikt. Het hof deelt die conclusie niet, gelet op de inhoud van de deskundigen-rapportage van het NFI d.d. 1 april 2014.

Voor het verstrekken van de documenten ontving de verdachte forse beloningen, die bestonden uit zowel vaste als incidentele betalingen. Gelet op het structurele karakter van de giften gaat het hof er van uit dat de giften betrekking hadden op zowel door de verdachte reeds bewezen diensten als nog door de verdachte in de toekomst te bewijzen diensten.

Door op de hiervoor omschreven wijze te handelen heeft de verdachte in strijd gehandeld met zijn plicht als ambtenaar. De verdachte heeft immers in 1978 bij zijn aanstelling als ambtenaar de eed afgelegd en daarbij verklaard zich niet te zullen schuldig maken aan corruptie of het openbaar maken van geheimen of vertrouwelijke zaken. Ook heeft hij destijds een geheimhoudingsverklaring ondertekend waarin hij bovendien “uitdrukkelijk op de hoogte is gebracht met de artt. 98, 98a (..) Wetboek van Strafrecht”.

Op grond van het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 3 ten laste gelegde feiten (eerste en tweede cumulatief/alternatief) heeft begaan.

Feit 4

Zoals reeds aan de orde is gekomen, ontving de verdachte voor het verstrekken van de documenten aan de Duitse agenten forse beloningen in de vorm van contant geld. Na ontvangst stortte de verdachte (of zijn vrouw, in opdracht van de verdachte) – een gedeelte van – dat geld op hun gezamenlijke bankrekening. Uit de mutatiegegevens van die bankrekening blijkt dat in de periode van 9 maart 2009 tot en met 29 augustus 2011 31 keer een contant geldbedrag is gestort, in totaal een bedrag van € 72.200,00.

Het openbaar ministerie maakt de verdachte in feit 4 het verwijt dat hij zich, door aldus te handelen, schuldig heeft gemaakt aan (gewoonte)witwassen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Van enkele gestorte geldbedragen is naar het oordeel van het hof zonder meer duidelijk dat deze een beloning zijn voor het onder 3 bewezen verklaarde handelen van de verdachte. Omdat de verdachte ten aanzien van de overige gestorte geldbedragen geen aannemelijke verklaring heeft gegeven, gaat het hof er van uit dat ook die bedragen afkomstig zijn van de onder 3 bewezen verklaarde door de verdachte begane misdrijven. Het hof stelt daarom vast dat de verdachte meermalen grote geldbedragen voorhanden heeft gehad, in totaal een bedrag van ten minste € 72.200,00, terwijl hij wist dat het geld van misdrijf afkomstig was.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen. Gelet hierop moet volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad worden aangenomen dat, indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

De verdachte heeft de uit zijn eigen misdrijf afkomstige gelden slechts voorhanden gehad. Niet blijkt dat hij handelingen heeft verricht die hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geld. Het enkele storten van – een gedeelte van – het geld op zijn bankrekening is naar het oordeel van het hof niet een dergelijke handeling, evenmin als het nadien weer uitgeven daarvan. Het handelen van de verdachte kan naar het oordeel van het hof derhalve niet als witwassen worden gekwalificeerd.

Het vorenstaande leidt er toe dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 4 primair ten laste gelegde. Het in het onder 4 primair ten laste gelegde bestanddeel ‘witwassen’ kan immers niet wettig en overtuigend worden bewezen. Het onder 4 subsidiair ten laste gelegde acht het hof wel wettig en overtuigend bewezen, echter dit bewezen verklaarde kan – gelet op het vorenstaande – niet als witwassen en derhalve niet als een strafbaar feit worden gekwalificeerd, zodat de verdachte ten aanzien van dat deel van de bewezenverklaring zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Feit 5

Het onder 5 ten laste gelegde vuurwapenbezit acht het hof, mede op basis van de door de verdachte daaromtrent afgelegde verklaring, wettig en overtuigend bewezen.

Bewezenverklaring

2: handelingen plegen ter voorbereiding van: een inlichting als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk verstrekken aan een buitenlandse mogendheid, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting betreft.

3: als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen

en

als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt ten gevolge van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening is gedaan.

5: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.