Vrijspraak statutair bestuurder Palm Invest. Rb acht wetenschap van strafbare feiten niet bewezen. Ook geen vw opzet.

Rechtbank Amsterdam 25 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1575 De rechtbank spreekt de statutair bestuurder van Palm Invest BV vrij van alle ten laste gelegde feiten. De rechtbank acht niet bewezen dat hij wetenschap heeft gehad van de door Palm Invest gepleegde strafbare feiten en ook niet dat hij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die strafbare feiten zouden worden gepleegd.

Feiten

De besloten vennootschap Palm Invest BV ontstaat op 27 november 2006. Vestigingsadres is adres 2 te plaats 1. Bestuurder en enig aandeelhouder van Palm Invest is Palm Invest Holding BV. Van die vennootschap is Stichting Administratiekantoor Palm Invest de enig aandeelhouder en bestuurder. Bestuurder van deze stichting is tot 19 januari 2007 persoon 1. Vanaf die datum is dat verdachte. Palm Invest is houder van een bankrekening bij de ABN AMRO Bank met nummer rekeningnummer. Sinds 8 november 2006 is persoon 1 algemeen en onbeperkt bevoegd op deze rekening. Medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2 zijn gemachtigde op deze rekening.

Palm Invest biedt beleggers de mogelijkheid om te investeren in vastgoed op de Palmeilanden in Dubai. Vanaf het eerste moment start Palm Invest een mediaoffensief om beleggers te werven. In dit kader is er onder meer op 26 november 2006 een item over Palm Invest bij het RTL programma 'Business Class'. In dit programma voert verdachte namens Palm Invest het woord over het beleggingsproduct dat Palm Invest op de markt heeft gebracht. Verdachte verklaart in dit programma onder meer in antwoord op vragen van de presentator, zakelijk weergegeven:

• dat Palm Invest in iedere emissie die zij uitgeeft een eigen kapitaal van 20% eigen vermogen plaatst;
• dat de eigen aandeelhouders voor 20% eigen vermogen zorgen;
• dat op het moment dat Palm Invest vastgoed aankoopt in Dubai alles kadastraal wordt ingeschreven;
• dat Palm Invest daarnaast een recht van eerste hypotheek aan een stichting geeft, zodat de obligatiehouders, die ook bij de stichting worden ingeschreven, de rechten van de eerste hypotheken hebben;
• en dat de markt in Dubai de afgelopen 4 jaar een rendement heeft gegeven van tussen de 15 en 20%.

Na de uitzending bij Business Class volgen commercials op RTL 7, advertenties in glossy bladen en reclameborden in de Amsterdam ArenA. Daarnaast heeft Palm Invest een eigen website en een brochure waarmee zij geïnteresseerde beleggers informatie verstrekt over het door haar aangeboden beleggingsproduct. In de brochure van Palm Invest staat onder meer dat Palm Invest zich concentreert op de aankoop van appartementen en villa's op de Palmeilanden in Dubai. Volgens de brochure heeft een investering bij Palm Invest de volgende unieke voordelen.

• Obligaties worden uitgegeven in eenheden van €1.000 met als minimum €50.000;
• De investeerder ontvangt een vaste rente van 9% per jaar (0,75% per maand);
• De rente wordt maandelijks uitgekeerd;
• De looptijd is 3 jaar;
• De emissiekosten bedragen 3%;
• Een onafhankelijke stichting beheert de zekerheden van de door de belegger gedane investering;
• 20% van het totale obligatiefonds is door Palm Invest als eigen vermogen ingebracht. Dit eigen vermogen is achtergesteld t.o.v. de obligatiehouder.

Deze onderdelen staan ook op de website van Palm Invest vermeld als unieke kenmerken van de investering. Via die website kunnen beleggers ook een inschrijvingsformulier downloaden om een obligatieovereenkomst met Palm Invest aan te gaan.

Palm Invest werkt volgens de door haar verstrekte informatie samen met een onafhankelijke stichting die de obligatiehouders zekerheid moet bieden. Deze stichting is de op 15 november 2006 opgerichte Stichting Garantie Gelden Palm Invest, gevestigd op adres 3 te plaats 2. Bestuurder van de stichting is persoon 2. In de eerdergenoemde brochure valt over deze stichting te lezen dat Palm Invest is aangesloten bij de Stichting Garantie Gelden en dat deze is opgericht om de investeerder een maximale zekerheid te bieden. Ook staat in de brochure dat ingeval Palm Invest haar verplichtingen niet kan nakomen, de zekerheden worden aangesproken die zijn ondergebracht bij deze onafhankelijke stichting. De verkoopwaarden van de bezittingen zijn, mede door het ingebrachte en achtergestelde eigen vermogen van Palm Invest, altijd hoger dan de inleg van de obligatiehouders. De Stichting Garantie Gelden neemt namens de obligatiehouder het eerste hypotheekrecht (pandrecht) op het vastgoed, aldus de brochure.

Op 27 november 2006 stort de eerste belegger een inleg van €50.000 en een bedrag van €1.500 emissiekosten op de bankrekening van Palm Invest. Andere beleggers volgen snel. In totaal zullen beleggers in de periode tot aan de inval van de FIOD/ECD op 21 januari 2008 een bedrag van ruim 29 miljoen euro aan Palm Invest overmaken.

In het kader van deze beleggingen sluit Palm Invest met beleggers een schriftelijke overeenkomst tot obligatielening af, zij het in de regel pas nadat de belegger in kwestie het in te leggen bedrag heeft gestort. De obligatieovereenkomsten worden onder andere afgesloten met de beleggers belegger 2 en belegger 3 (overeenkomst van 21 september 2007 voor €50.000), belegger 1 en belegger 6 (overeenkomst van omstreeks 25 januari 2007 voor €50.000), belegger 4 (overeenkomst van 4 juli 2007 voor €50.000) en belegger 5 (overeenkomst van 14 april 2007 voor €80.000). Deze overeenkomsten zijn volgens hun tekst namens Palm Invest ondertekend door verdachte of persoon 1, en namens de Stichting Garantie Gelden Palm Invest door persoon 2. In die overeenkomsten is onder meer de volgende passage opgenomen.

'(1.3) De obligatielening zal door de Vennootschap (hiermee wordt Palm Invest bedoeld) worden aangewend voor de financiering van vastgoed op de Palm Eilanden te Dubai. Palm Invest BV verklaart door ondertekening van deze overeenkomst dat zij de financiële middelen uit de emissie van de Obligaties die haar overeenkomstig de maatschapsovereenkomst ter beschikking worden gesteld, zal aanwenden voor de aanschaf van vastgoed.'

Daarnaast staat in de bepalingen die onder hoofdstuk 3 in de obligatieovereenkomst zijn opgenomen, samengevat, dat er zekerheden zijn gedaan aan de Stichting Garantie Gelden, dat deze stichting die zekerheden beheert ten behoeve van de gezamenlijke obligatiehouders en dat zij deze zekerheden zal uitwinnen ingeval Palm Invest (met inachtneming van de in de overeenkomst genoemde ondergrenzen) haar geldelijke verplichtingen jegens de obligatiehouders niet voldoet.

In het procesdossier bevinden zich meer soortgelijke obligatieovereenkomsten tussen Palm Invest en beleggers. In elk van die overeenkomsten zijn de bovenomschreven bepalingen met betrekking tot de Stichting Garantie Gelden Palm Invest onder hoofdstuk 3 opgenomen. Al deze overeenkomsten zijn blijkens de tekst namens die stichting mede ondertekend door persoon 2.

Uiteindelijk is gebleken dat maar een klein deel van het door de beleggers ingelegde geld is gebruikt om vastgoed van te kopen, welke aankopen bovendien niet binnen de invloedssfeer van Palm Invest vielen, maar onder Palm Invest Dubai Limited, welke vennootschap geen enkele juridische relatie had met Palm Invest. Ook zijn nimmer hypothecaire rechten of andersoortige zekerheden ondergebracht in de Stichting Garantie Gelden Palm Invest en was die stichting in feite een lege huls. Bovendien heeft er nooit een inbreng van 20% eigen vermogen door de aandeelhouders plaatsgevonden. Het merendeel van het door beleggers ingelegde geld is uiteindelijk terecht gekomen op bankrekeningen waarover medeverdachte 2 en/of medeverdachte 1 konden beschikken en/of vervolgens uitgegeven aan bestedingen in de privésfeer van medeverdachte 2 en medeverdachte 1.

Gelet hierop acht de rechtbank, net als de rechtbank Amsterdam en het Gerechtshof Amsterdam in de zaken van medeverdachten medeverdachte 1 en medeverdachte 2, bewezen dat de onder 1 primair ten laste gelegde oplichting en onder 2 ten laste gelegde valsheid in geschrifte door Palm Invest en aanverwante rechtspersonen zijn gepleegd en, net als het Gerechtshof Amsterdam, dat de opzet van Palm Invest hier vanaf de oprichting op was gericht.

De rol van verdachte

Verdachte wordt – net als de daarvoor reeds veroordeelde medeverdachte 1 en medeverdachte 2 – verweten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de door Palm Invest gepleegde strafbare feiten.

Uit het dossier blijkt dat verdachte, voordat hij in dienst trad bij Palm Invest, bij BMW als autoverkoper werkte. Op enig moment in 2006 is hij door medeverdachte 1 gevraagd om obligatieovereenkomsten te verkopen voor Positief Rendement Invest BV. Dit deed hij af en toe in de avonduren. Ook bij Palm Invest was het verkopen van obligaties de voornaamste taak van verdachte. Daarnaast was hij gedurende een groot deel van de ten laste gelegde periode - middellijk - statutair directeur van Palm Invest en vertegenwoordigde hij Palm Invest in de media.

De vraag die resteert, is of verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van de door Palm Invest gepleegde strafbare feiten en/of als (mede)pleger van het onder 3 ten laste gelegde witwassen – onder 3 primair ten laste gelegd als gewoontewitwassen en onder 3 subsidiair ten laste gelegd als opzet/schuldwitwassen – van de door beleggers ingelegde gelden.

Standpunt OM

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder 1 primair, 2 en 3 primair ten laste gelegde feiten bewezen moeten worden verklaard. Zij heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De feitelijke leiding van Palm Invest was in handen van medeverdachte 2, medeverdachte 1 en verdachte. Verdachte was statutair directeur van Palm Invest en had uit hoofde van die functie een zorgplicht om te controleren of het door beleggers ingelegde geld wel in vastgoed werd belegd, of er wel 20% in het obligatiefonds was ingebracht en of de Stichting Garantie Gelden wel functioneerde. Gelet op het feit dat medeverdachte 2, medeverdachte 1, medeverdachte 3 en verdachte in januari 2008 nog in Dubai zijn geweest om een en ander goed te regelen, staat vast dat verdachte in ieder geval op enig moment moet hebben geweten dat er geen gelden geïnvesteerd werden in Dubai. Dat blijkt ook het feit dat hij in het najaar van 2007 uitgeschreven wilde worden als directeur toen het begon te rommelen. Bovendien wist hij dat medeverdachte 2 en medeverdachte 1 geld als water uitgaven, dat er betalingen aan Agité werden gedaan voor IT werkzaamheden die helemaal niet werden verricht, dat hij buiten de boeken om betaald werden door PID, dat hij er alleen maar was “om effe te tekenen” en dat er helemaal geen 20% eigen vermogen ingelegd kon worden omdat medeverdachte 2 en medeverdachte 1 geen eigen kapitaal hadden na eerdere faillissementen.

Verdachte wist dus dat er zaken fout gingen binnen Palm Invest en heeft niet ingegrepen, terwijl hij als statutair directeur wel de beschikkingsmacht had om in te grijpen. Bovendien had verdachte ook feitelijke zeggenschap, nu hij als commercieel directeur – vaak zelfs persoonlijk – rechtstreeks betrokken was bij de misleiding van cliënten. Op zijn best, als niet kan worden bewezen dat verdachte wetenschap had van de strafbare feiten, heeft verdachte ondanks aanwijzingen van misstanden alles te veel op zijn beloop gelaten, terwijl hij wel de bevoegdheid had om informatie in te winnen en ook maatregelen had kunnen nemen om de fraude te voorkomen. Verdachte heeft daarmee op zijn minst voorwaardelijke opzet gehad op de strafbare feiten.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten. De raadsman heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Verdachte kan niet worden aangemerkt als feitelijk leidinggever van de strafbare gedragingen. Er moet worden voldaan aan drie criteria wil er sprake zijn van feitelijk leidinggeven. Die criteria zijn het wetenschapscriterium, het machtscriterium en het aanvaardingscriterium.

Verdachte heeft geen enkele wetenschap gehad van de door Palm Invest gepleegde oplichting en valsheid in geschrifte, en had die wetenschap ook niet moeten hebben. Verdachte heeft op bepaalde momenten wel vragen gesteld aan medeverdachte 2 en medeverdachte 1, maar kreeg altijd plausibele antwoorden van hen. Daarnaast ontving hij vanuit geen enkele andere hoek signalen dat er iets niet zou kloppen bij Palm Invest. Achteraf is bovendien gebleken dat het altijd de bedoeling van medeverdachte 2 en medeverdachte 1 is geweest dat verdachte en andere medewerkers van Palm Invest niet wisten wat er daadwerkelijk binnen Palm Invest gebeurde. Verdachte is op een geraffineerde wijze door medeverdachte 2 en medeverdachte 1 misleid en hem kan dus geen verwijt worden gemaakt dat hij niet wist wat er daadwerkelijk binnen Palm Invest gebeurde.

Uit de verklaring van getuige 1 zou kunnen worden opgemaakt dat verdachte wel wetenschap had van de strafbare feiten omdat hij de telefoon zou hebben opgenomen bij de Stichting Garantie Gelden. Dit wordt echter ontkracht door de verklaringen van verdachte, medeverdachte 1, medeverdachte 2 en persoon 1. Bovendien kan de verklaring van getuige 1 niet voor het bewijs worden gebruikt, omdat de verdediging niet in staat is gesteld om getuige 1 te horen.

Uit de verklaring van getuige 2 kan bovendien niet worden opgemaakt dat verdachte van hem gehoord had dat persoon 2 spoorloos zou zijn geweest. Juiste lezing van de verklaring van getuige 2 leert dat getuige 2 dat enkel telefonisch met medeverdachte 2 heeft besproken. Het enige dat uit de verklaring van getuige 2 blijkt is dat getuige 2 zijn inleg terug wilde en dat verdachte aanwezig is geweest bij een gesprek daarover tussen medeverdachte 1 en getuige 2. Bij verdachte hoefden niet de alarmbellen te gaan rinkelen op het moment dat één belegger graag zijn inleg terug wil hebben.

Ook aan het machtscriterium wordt niet voldaan. Verdachte was formeel weliswaar statutair directeur van Palm Invest, maar was feitelijk slechts directeur verkoop en voerde alleen uit wat hem door medeverdachte 1 en medeverdachte 2 werd opgedragen. Ook als hij wetenschap had gehad van de door Palm Invest gepleegde strafbare feiten, was hij dus niet in de positie geweest om maatregelen ter voorkoming of ter beëindiging van die strafbare feiten te nemen.

Oordeel rechtbank

Hoewel is gebleken dat verdachte zijn functie als statutair directeur lichtvaardig heeft aanvaard en nooit uitvoering heeft gegeven aan de wettelijke verplichtingen die daaruit voortvloeiden, kan niet worden bewezen dat verdachte al vanaf zijn eerste bemoeienis met Palm Invest op de hoogte was dat de vennootschap enkel was opgericht met het doel om beleggers op te lichten.

Uit de omstandigheden dat verdachte niet heeft gecontroleerd of het belegde geld daadwerkelijk werd geïnvesteerd in Dubai, of er wel 20% eigen vermogen door Palm Invest werd ingebracht en of de Stichting Garantie Gelden Palm Invest wel zekerheden op dat vastgoed kreeg, kan niet zonder meer worden opgemaakt dat verdachte wist of de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er sprake was van oplichting. Verdachte dacht immers dat dit buiten zijn takenpakket lag en dat medeverdachte 2 en medeverdachte 1 hiervoor verantwoordelijk waren. Verdachte heeft ook mogen begrijpen dat deze taken buiten zijn takenpakket lagen, zo blijkt uit de verklaringen van medeverdachte 1 en medeverdachte 2 en andere medewerkers van Palm Invest. Van meet af aan waren medeverdachte 1 en medeverdachte 2 degenen die bepaalden wat er binnen Palm Invest gebeurde en hield verdachte zich alleen bezig met de (leiding van de) verkoop van het product. Dat dit anders zou zijn besproken tussen medeverdachte 2, medeverdachte 1 en verdachte blijkt niet uit het dossier.

Naar het oordeel van de rechtbank moet vervolgens worden bezien of van verdachte meer mocht worden gevergd toen er aanwijzingen van buitenaf kwamen dat wellicht van oplichting sprake was.

Volgens zijn eigen verklaring heeft verdachte in juli/augustus 2007 voor het eerst kennis genomen van het omvallen van de vergelijkbare beleggingsfondsen Golden Sun en Royal Dubai. Naar aanleiding van de informatie die daarover in de media verscheen, gaf ook een aantal (potentiële) beleggers in Palm Invest blijk van onrust. Verdachte heeft dit nieuws volgens zijn eigen verklaring serieus genomen en heeft medeverdachte 2 en medeverdachte 1 om meer informatie gevraagd. Ook op dat moment heeft verdachte zijn verantwoordelijkheid als statutair directeur echter niet genomen. Verdachte had op dat moment moeten onderzoeken of er wel degelijk geld door Palm Invest werd belegd in Dubai en of de overige beloften, te weten de inleg van 20% eigen vermogen en het vestigingen van zekerheden op het vastgoed ten behoeve van de Stichting Garantie Gelden Palm Invest, werden nagekomen. Uit de verklaring van verdachte en de rest van het dossier blijkt dat verdachte ook in die tijd geen besef had van de verplichtingen die aan zijn statutaire functie waren verbonden. Verdachte was voor zijn gevoel én in de praktijk slechts op papier directeur en was slechts verantwoordelijk voor de verkoop van obligaties en het af en toe tekenen van documenten die aan hem werden voorgelegd, terwijl medeverdachte 2 en medeverdachte 1 de daadwerkelijke leidinggevenden waren binnen Palm Invest.

Daarmee staat dus vast dat verdachte, hoewel daartoe alle aanleiding bestond en hoewel dit vanuit zijn functie als statutair directeur wel mocht worden verwacht, geen controle heeft uitgeoefend op medeverdachte 1 en medeverdachte 2 en hetgeen zij met de beleggingsgelden deden, terwijl evenzeer vast staat dat medeverdachte 2 en medeverdachte 1 verdachte en de overige medewerkers van Palm Invest in Nederland niet inlichtten wat er in Dubai met het belegde geld werd gedaan. Daardoor hebben medeverdachte 2 en medeverdachte 1 de situatie gecreëerd waarbij in Nederland te goeder trouw obligaties werden verkocht, terwijl zij de volledige beschikkingsmacht hadden over het binnengekomen geld en deze gelden buiten de beschikkingsmacht van Palm Invest brachten.

Dit is echter onvoldoende om verdachte als feitelijk leidinggever ten aanzien van de gepleegde strafbare feiten aan te merken, nu er onvoldoende bewijs is dat verdachte wist of de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er strafbare feiten werden gepleegd. Het is niet aannemelijk dat verdachte, ook als hij de juiste vragen had gesteld aan medeverdachte 2 en medeverdachte 1, meer te weten was gekomen over de daadwerkelijke besteding van het ingelegde geld. Uit het dossier blijkt immers dat de opvolger van verdachte, medeverdachte 3, die wel is aangesteld om daadwerkelijk als bestuurder op te treden, en die na zijn aanstelling – anders dan verdachte – wel de juiste vragen heeft gesteld, door medeverdachte 2 en medeverdachte 1 eveneens om de tuin is geleid. Ook hij was op het moment van de inval op 21 januari 2008, mede als gevolg van bewuste onjuiste voorlichting door medeverdachte 2 en medeverdachte 1, nog niet tot de conclusie gekomen dat het ingelegde geld slechts in zeer beperkte mate was gebruikt voor de aankoop van vastgoed en dat er sprake was van strafbare feiten.

Ook de omstandigheid dat verdachte gedurende de gehele periode dat hij statutair directeur was niet zelf heeft gecontroleerd of er daadwerkelijk zekerheden op vastgoed werden gesteld ten behoeve van de Stichting Garantie Gelden Palm Invest en of er 20% eigen vermogen werd geïnvesteerd, is gelet op de beperkte taakopvatting van verdachte onvoldoende om hem strafrechtelijk aansprakelijk te achten voor de ten laste gelegde feiten. Uit het dossier blijkt niet dat het niet anders kan dan dat verdachte heeft gemerkt dat er geen activiteit was binnen de Stichting. Die conclusie kan ook niet worden getrokken op grond van de omstandigheid dat verdachte de bestuurder van de Stichting, persoon 2, nauwelijks zag, terwijl deze een groot aantal documenten zou moeten hebben getekend. Uit het dossier blijkt immers dat de Stichting op een ander adres was gevestigd dan Palm Invest. Het voorgaande betekent dat ook dat de enkele verklaring van getuige 2 onvoldoende is om te kunnen bewijzen dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er strafbare feiten werden gepleegd door Palm Invest. Ook het feit dat verdachte wist dat medeverdachte 1 op enig moment voorafgaand aan Palm Invest failliet was gegaan, is hiervoor onvoldoende, nu dit faillissement al dateerde van enkele jaren voor de start van Palm Invest en medeverdachte 1, gezien zijn levensstijl, ook voorafgaand aan de start van Palm Invest, al leek te beschikken over een aanzienlijk vermogen. Voorts acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat verdachte, zoals getuige 1 heeft verklaard, namens de Stichting telefoongesprekken met beleggers heeft gevoerd.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank – anders dan de officier van justitie – het onder 1, primair en subsidiair, 2 en 3 primair ten laste gelegde niet bewezen nu niet kan worden bewezen dat verdachte wetenschap heeft gehad van de gepleegde strafbare feiten. Verdachte dient daarvan te worden vrijgesproken.

Datzelfde geldt voor het onder 3 subsidiair ten laste gelegde witwassen van de door verdachte ontvangen commissie. Ten aanzien van dat feit geldt bovendien dat die commissie van verdachte contractueel was vastgelegd en geen ongebruikelijke beloning was, zodat verdachte dat geld – ook al gebeurde dat in Dubai – in zijn ogen rechtsgeldig ontving. Ook van dat feit dient verdachte dus te worden vrijgesproken.

Nu verdachte zal worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten, wijst de rechtbank de voorwaardelijke verzoeken van de verdediging, om medeverdachte 2 en medeverdachte 1 nogmaals als getuige te horen en aanvullende stukken aan het dossier toe te laten voegen, af. Immers is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder die verzoeken zijn gedaan.

De rechtbank verklaart het ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak handelen met voorwetenschap. Zoon verdachte is bevriend met een bankmedewerker die voorwetenschap heeft ter zake van vijf fondsen waarin zoon verdachte heeft gehandeld. Geen rechtstreeks bewijs dat verdachte via zoon beschikte over koersgevoelige informatie.

Rechtbank Amsterdam 18 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1055

Op 26 november 2009 ontvangt de Autoriteit Financiële Markten twee meldingen van de bank 1 betreffende het ongebruikelijk handelen van verdachte in opties onderneming 1 N.V. en het vermoeden van voorkennis bij medeverdachte 1 – de zoon van verdachte – ten aanzien van transacties in financiële instrumenten van onderneming 1 N.V. en onderneming 2 N.V. Naar aanleiding van deze meldingen, in combinatie met het verschijnen van persberichten met betrekking tot de overnames van onderneming 1 N.V. en onderneming 2 N.V., heeft de AFM nader onderzoek ingesteld.

Tijdens dit onderzoek heeft de AFM vastgesteld dat de afdeling Corporate Finance (CF) van bank 2 als financieel adviseur betrokken is geweest bij overnametrajecten inzake onderneming 1 N.V., onderneming 2 N.V., onderneming 3 en onderneming 4. Gelet op een persbericht van 6 december 2010 – na de aangifte van de AFM – kan ook het overnametraject inzake onderneming 5 aan bank 2 CF gerelateerd worden. De zoon van verdachte heeft in alle voornoemde fondsen transacties verricht. Verdachte en de (ex-)vriendin van de zoon van verdachte, medeverdachte 2, hebben transacties verricht in de fondsen onderneming 1 N.V. en/of onderneming 2 N.V. Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat medeverdachte 2 werkzaam is als Business Analist bij bank 2. De AFM vermoedt dan ook dat medeverdachte 2 mogelijk uit hoofde van haar functie heeft beschikt over voorwetenschap omtrent voornoemde overnametrajecten en deze met verdachte en de zoon van verdachte heeft gedeeld. Naar aanleiding van het verrichte onderzoek doet de AFM op 29 september 2010 aangifte tegen verdachte, de zoon van verdachte en medeverdachte 2.

Uit het op de aangifte verrichte onderzoek van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst blijkt dat geen relatie bestaat tussen de ICT-afdeling waar medeverdachte 2 werkzaam is en de afdeling CF van bank 2 waar aan voornoemde overnametrajecten is gewerkt. Tijdens het onderzoek van de FIOD komt wel een vierde verdachte naar voren, namelijk medeverdachte 3. medeverdachte 3 is vanaf 1 november 2007 werkzaam op de afdeling CF en sinds zijn studententijd in Maastricht bevriend met de zoon van verdachte. Bij het overnametraject inzake onderneming 2 N.V. door onderneming 6 Holding BV staat medeverdachte 3 op de insiderlijst. Niet vastgesteld kan worden dat medeverdachte 3 koersgevoelige informatie met de zoon van verdachte heeft gedeeld. Wel is vastgesteld dat medeverdachte 3 zelf in de desbetreffende periodes niet gehandeld heeft in de in de tenlastelegging genoemde aandelen of derivaten daarvan.

Verdenking

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op (een) tijdstip(pen) in de periode van 1 februari 2009 tot en met 30 november 2009 te Enschede, althans in Nederland, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden te beschikken over voorwetenschap als bedoeld in artikel als bedoeld in artikel 5:53, lid 1, van de Wet op het financieel toezicht, (telkens) gebruik heeft gemaakt van die voorwetenschap door (een) transactie(s) te verrichten en/of te bewerkstelligen in (certifica(a)t(en) van) (een) aande(e)l(en) en/of (een) calloptie(s)

• onderneming 1 N.V. en/of
• onderneming 2 N.V.,

zijnde financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, lid 1, van de Wet op het financieel toezicht, is verleend, te weten Euronext Amsterdam, immers heeft verdachte

• op 27 februari en 30 maart 2009 aandelen onderneming 1 N.V. aangekocht en/of
• op 14 en 17 april 2009 Turbo Long 3 onderneming 1 N.V. aangekocht en/of
• op 31 augustus 2009, 8 september 2009 en 2 en 5 oktober 2009 Turbo Long 3 onderneming 1 N.V. aangekocht en/of
• op 30 oktober 2009 en 3 november 2009 Turbo Long 3,7 onderneming 1 N.V. aangekocht en/of
• op 28 augustus 2009 en 4 en 8 september 2009 aandelen onderneming 2 N.V. aangekocht

terwijl hij (telkens) bekend was met niet openbaar gemaakte, concrete informatie die rechtstreeks, althans middellijk betrekking had op onderneming 1 N.V. en/of onderneming 2 N.V., te weten:

• dat er sprake was van een overname en/of
• dat onderneming 1 N.V. en/of onderneming 2 N.V. op korte termijn zou(den) worden overgenomen

welke informatie (telkens) nog niet openbaar was gemaakt op het moment dat genoemde transactie(s) is/zijn verricht/bewerkstelligd en waarvan de openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de aandelen van onderneming 1 N.V. en/of onderneming 2 N.V.

Verdachte heeft erkend de in de tenlastelegging genoemde transacties te hebben verricht, maar betwist dat hij bij de transacties beschikte over voorwetenschap en stelt daarvan dus geen gebruik te hebben gemaakt.

De vraag die de rechtbank zich stelt is of verdachte op de hoogte was van voorkennis en zo ja, of hij zich schuldig heeft gemaakt aan het gebruik maken van voorwetenschap bij de in de tenlastelegging genoemde transacties.

Beoordeling van het ten laste gelegde feit

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft zich, zoals weergegeven in het door haar ter terechtzitting overgelegde requisitoir, op het standpunt gesteld dat bewezen kan worden verklaard dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Zij heeft daartoe gewezen op de omstandigheid dat de zoon van verdachte bevriend was met medeverdachte 3, werkzaam op de afdeling CF van bank 2. Deze afdeling was betrokken bij de in de tenlastelegging genoemde overnametrajecten. Hoewel direct bewijs ontbreekt dat medeverdachte 3 koersgevoelige informatie heeft gedeeld met de zoon van verdachte, kan uit de opmerkelijke omstandigheden waaronder de zoon van verdachte transacties heeft verricht, worden afgeleid dat hij heeft beschikt over voorwetenschap. Nu verdachte, medeverdachte 2 en zijn zoon vrijwel gelijktijdig transacties hebben verricht in de fondsen onderneming 1 N.V. en/of onderneming 2 N.V., moet deze voorwetenschap met elkaar zijn gedeeld. De verklaring van verdachte dat hij met zijn zoon in zijn algemeenheid over beleggingen heeft gesproken, maar niet specifiek over onderneming 1 N.V. en onderneming 2 N.V., is, gelet op de gelijktijdigheid van handelen, ongeloofwaardig.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft het woord gevoerd overeenkomstig de door hem ter terechtzitting overgelegde pleitnotities, die als bijlage bij dit vonnis zijn gevoegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden beschouwd.

Hij heeft aangevoerd dat verdachte ten aanzien van het hem ten laste gelegde feit dient te worden vrijgesproken wegens het ontbreken van direct bewijs. De overtuiging dat verdachte ten tijde van de door hem verrichte transacties heeft beschikt over voorwetenschap is alleen dan gegrond indien de handelspatronen van verdachte in redelijkheid geen andere verklaring toelaten. De overeenkomsten in de handelspatronen van verdachte en zijn zoon kunnen worden verklaard door het wederzijds delen van de eigen beleggingsbeslissingen. Dit levert geen overtreding van artikel 5:53 van de Wet op het financiële toezicht op.

Voorts blijkt uit de transactieoverzichten dat verdachte en zijn zoon – naast het feit dat zij beiden onderneming 1 N.V. en onderneming 2 N.V. in hun beleggingsportefeuille hadden – ook allebei hebben gehandeld in AEX Index Turbo’s Long, Goud Turbo’s Long en Arcelor Mittal Turbo’s Long. Er zijn dus meer overeenkomsten in het handelspatroon te onderkennen dan alleen onderneming 1 N.V. en onderneming 2 N.V.

Tot slot wijkt het transactiebeeld van verdachte in de fondsen onderneming 1 N.V. en onderneming 2 N.V. zodanig af van het transactiebeeld van de zoon van verdachte in deze fondsen, dat hieruit niet kan worden afgeleid dat sprake moet zijn geweest van gedeelde voorwetenschap.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank overweegt als volgt.

Voorwetenschap, als bedoeld in artikel 5:53, lid 1 Wft, is bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of op de handel in deze financiële instrumenten:

1. welke informatie niet openbaar is gemaakt en
2. waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de

financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

De rechtbank stelt vast dat bekendheid met de informatie dat sprake was van voorgenomen overnames, zoals ten laste gelegd, voor de openbare bekendmaking daarvan, voorwetenschap in de zin van de Wft) oplevert.

Vaststaat dat verdachte de ten laste gelegde transacties heeft verricht, maar hij ontkent dat hij op dat moment op de hoogte was van niet openbaar gemaakte informatie waarvan de openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de aandelen van onderneming 1 N.V. en onderneming 2 N.V.

Het dossier levert geen rechtstreeks bewijs op dat de zoon van verdachte en medeverdachte 3 informatie hebben uitgewisseld over de betrokken fondsen en dat de zoon van verdachte die informatie op zijn beurt weer aan zijn vader (verdachte) heeft doorgegeven. Er is dus geen direct bewijs dat verdachte ten tijde van de aankooptransacties over deze koersgevoelige informatie beschikte en dus zou hebben gehandeld met voorwetenschap. De rechtbank zal daarom moeten beoordelen of er niettemin redengevende feiten en omstandigheden voorhanden zijn op grond waarvan bedoeld handelen met voorwetenschap buiten redelijke twijfel vaststaat.

De rechtbank is, met de officier van justitie, van oordeel dat het beleggingsgedrag van verdachte vragen oproept. Verdachte heeft immers in precies dezelfde periode als zijn zoon en diens vriendin medeverdachte 2 transacties verricht in de fondsen onderneming 1 N.V. en onderneming 2 N.V., terwijl zijn zoon bevriend is met een vicepresident van bank 2 CF, medeverdachte 3, die over koersgevoelige informatie ter zake van deze twee fondsen beschikt.

Verdachte handelt evenwel in die periode ook in talloze andere fondsen waarin op dat moment geen overnames en voorwetenschap speelden.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit genoemde omstandigheden niet kan worden afgeleid dat handelen met voorwetenschap buiten redelijke twijfel vaststaat.

De rechtbank acht het ten laste gelegde dan ook niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Rechtbank Amsterdam 18 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1054

'Territoriale of nationale werking van de Wwft-meldplicht?'

Instellingen die kennis krijgen van ongebruikelijke transacties, moeten deze op grond van de Wwft melden bij de FIU. Deze Wwft-meldplicht is echter volgens de wettekst niet gelimiteerd tot slechts in Nederland gevestigde instellingen, of in Nederland uitgevoerde transacties. Toch moet aangenomen worden dat deze wet een stilzwijgende beperking van het toepassingsbereik kent. Maar hoe luidt deze beperking? Is sprake van een territorialiteits- of nationaliteitsbeginsel, of geldt wellicht het Home Member State principle? Een eenduidige, kenbare norm is gewenst.

Lees verder:

• Territoriale of nationale werking van de Wwft-meldplicht? door N. Smeets in Tijdschrift voor Financieel Recht 2015 nr. 1/2

Beleggingsfraude & Veroordeling feitelijk leiding geven aan op grote schaal gepleegde oplichting begaan door rechtsperso(o)n(en)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1640        

Verdachte heeft een belangrijke rol vervuld in een professioneel opererend bedrijf dat zich op grote schaal schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Er zijn miljoenen euro’s van particuliere investeerders aangetrokken zonder dat er sprake was van zekerheden en garanties zoals de Wet toezicht kredietwezen 1992 die beoogt te bewerkstelligen. Slechts een klein deel van de ingelegde gelden is overeenkomstig de bestemming daarvan daadwerkelijk geïnvesteerd in plantages en onroerend goed.

Verdenking

Onder 1 primair wordt verdachte verweten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon 1 begane oplichting in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2005.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In dit kader heeft de advocaat-generaal er ten eerste op gewezen dat de uitgegeven brochures van de in de tenlastelegging genoemde producten diverse onwaarheden bevatten. In de brochures wordt ten onrechte de indruk gewekt dat rechtspersoon 1 een groot bedrijf is met jarenlange ervaring op de markt en dat rechtspersoon 1 reeds vanaf 1998 een FSC keurmerk heeft. Daarnaast is bijvoorbeeld ten onrechte voorgewend dat er sprake was van een intensieve samenwerking met universiteiten.

Voorts heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de investeringen die zijn gedaan nimmer in voldoende mate hadden kunnen bijdragen tot het in de brochures aan de beleggers voorgespiegelde rendement. Om de beloofde rendementen te kunnen behalen had rechtspersoon 1 veel meer gronden aan moeten kopen dan in werkelijkheid is gebeurd. Gelet op de zeer beperkte investeringen die zijn gedaan was het voorzienbaar dat de voorschotrendementen betaald zouden moeten worden uit de inleg van nieuwe investeerders, temeer nu rechtspersoon 1 er een luxueuze bedrijfsvoering op nahield. De advocaat-generaal acht al met al bewezen dat er geen sprake is van falend ondernemerschap, maar van oplichting. De oplichtingshandelingen kunnen aan de rechtsperso(o)n(en) van rechtspersoon 1 worden toegerekend en verdachte kan als feitelijk leidinggever worden aangemerkt.

Standpunt verdediging

Door en namens verdachte is bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 1 primair ten laste gelegde feit. Verdachte en zijn medeverdachte(n) meenden goede financiële producten op de markt te kunnen brengen met de kennis en ervaring die zij eerder hadden opgedaan. Niet alleen hebben zij hier veel tijd en energie in gestoken, ook zijn er daadwerkelijk diverse investeringen gedaan in Panama, Costa Rica, Polen en Nederland. Voordat de diverse investeringen echter de kans kregen goed te renderen, werd er een bewindvoerder benoemd waardoor de bedrijfsvoering werd stil gelegd. Tot aan de bewindvoering heeft rechtspersoon 1 voldaan aan zijn verplichting om voorschotrendementen aan de investeerders uit te betalen. Er was derhalve geen sprake van een oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling.

Ten aanzien van de brochures heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de brochures geen onjuiste informatie bevatten. Weliswaar is het zo dat het product van rechtspersoon 1 in de folder op een zeer positieve wijze onder de aandacht wordt gebracht, doch dit is in het algemeen ook het doel van een productfolder.

Ten aanzien van de in de tenlastelegging onder A tot en met E opgenomen feitelijke gedragingen, heeft de raadsman aangevoerd dat de onder A genoemde gedraging is verricht door de intermediairs en dat verdachte en zijn medeverdachten hierop geen enkele invloed hebben gehad. De onder C verweten gedraging kan voorts niet redengevend zijn voor het bewijs, nu deze gedraging telkens pas heeft plaatsgevonden nadat de betreffende klant had deelgenomen aan een product. Het uitbetalen van de rendementen heeft derhalve geen enkele invloed gehad op de beweegredenen van de klanten om over te gaan tot de inschrijving op het product en het overmaken van het inschrijfbedrag, aldus de raadsman.

Ten aanzien van verdachte geldt in het bijzonder dat hij zelf ook heeft geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1, hetgeen een contra-indicatie is voor het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat zou al worden bewezen dat er sprake is van oplichting, dan niet kan worden bewezen dat er sprake is van feitelijk leiding geven door verdachte. Verdachte verrichtte pas vanaf eind 2003 werkzaamheden voor rechtspersoon 1 zodat voor de investeringen die dateren van vóór die datum in ieder geval geen bewezenverklaring kan volgen. Ook ten aanzien van de periode na het aantreden van verdachte kan niet worden bewezen dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de vermeende oplichting, nu uit het dossier blijkt dat medeverdachte medeverdachte1 degene was die feitelijk de leiding had binnen rechtspersoon 1. Verdachte en medeverdachte medeverdachte2 hadden geen zeggenschap, aldus de raadsman.

Oordeel hof

Het hof overweegt met betrekking tot het onder 1 primair ten laste gelegde feit het volgende.

Onderdeel A

Onder 1 primair onderdeel A wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon 1 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid in het vooruitzicht stellen van lagere maandelijkse hypotheeklasten indien zij investeren/beleggen in één van de producten die door rechtspersoon 1 werden aangeboden, te weten het InvestPlan, het InvestPlan Plus A, het InvestPlan Plus B en/of het GarantiePlusPlan.

Zoals hiervoor uiteen is gezet werden de investeringsproducten van rechtspersoon 1 doorgaans door intermediairs aangeboden aan particulieren. Daarbij geldt dat veel investeerders de inleg hebben gefinancierd door het te gelde maken van de overwaarde op hun woning middels het afsluiten van een tweede hypotheek. Deze constructie zou volgens de intermediairs financieel voordelig zijn, omdat het door rechtspersoon 1 gegarandeerde rendement op de investering hoger was dan de kosten van de (hogere) hypotheek, zo blijkt uit verklaringen van aangevers.

Het hof is met de rechtbank en de raadsman van oordeel dat het in het vooruitzicht stellen van de lagere maandelijkse hypotheeklasten niet aan rechtspersoon 1 kan worden toegerekend. Dit leidt er toe dat er geen bewezenverklaring kan volgen voor het onder 1 primair onder A ten laste gelegde onderdeel. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Onderdeel B, D en E

Onder B, D en E wordt verdachte - kort gezegd - verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon 1 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid beleggers (voorschot)rendementen in het vooruitzicht stellen van 8% of 10% die maandelijks en/of jaarlijks werden uitgekeerd dan wel werden geherinvesteerd, en het (op verschillende manieren) bieden van een 100% (terugbetaal)garantie op de ingelegde gelden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het in het vooruitzicht stellen van rendementen en het bieden van de terugbetaalgarantie aan potentiële investeerders zoals hiervoor genoemd gebeurde door middel van persoonlijke gesprekken met intermediairs of, in sommige gevallen, met verdachte en/of zijn medeverdachten zelf, door informatie die in folders/brochures werd gegeven en/of door (dvd-)presentaties.

Productontwikkeling

Om te kunnen beoordelen of de voorgespiegelde rendementen en terugbetaalgaranties realistisch/haalbaar waren of dat zij valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan investeerders zijn verstrekt, acht het hof ten eerste van belang hoe de door rechtspersoon 1 aangeboden producten zijn ontwikkeld en tot stand gebracht.

Medeverdachte medeverdachte1 heeft verklaard dat hij in 1998 is begonnen met voorbereidende werkzaamheden voor de producten die hij op de markt wilde brengen. In dat kader heeft hij verklaard dat hij informatie heeft ingewonnen bij diverse instanties, dat hij contact heeft gelegd met plantagehouders in Costa Rica en Panama en dat hij plantages heeft bezocht. Daarnaast heeft medeverdachte1 cijfers en statistieken opgevraagd van de verschillende branches waarin hij wilde investeren en heeft hij contracten van andere aanbieders door advocaten laten beoordelen. Na dit onderzoek is hij overgegaan tot het ontwikkelen van zijn eigen producten en heeft hij uiteindelijk samen met verdachte brochures opgesteld, zo heeft hij verklaard.

Het hof stelt vast dat van het voorbereidende onderzoek zoals dat volgens medeverdachte1 heeft plaatsgevonden, in het dossier geen stukken zijn terug te vinden. Ook bevat het dossier geen enkel stuk waaruit blijkt hoe de te verwachten opbrengsten zijn berekend en de wijze waarop en de termijn waarbinnen die opbrengsten gerealiseerd zullen worden. Een berekening van te verwachten kosten en een inventarisatie van risico’s en eventuele afdekking daarvan ontbreekt eveneens.

In zijn verhoren bij de FIOD heeft medeverdachte medeverdachte1 wel melding gemaakt van het bestaan van businessplannen en (cijfermatige) onderbouwingen van de gestelde rendementen en garanties. Het hof neemt aan dat deze stukken zich in dat geval in de administratie van rechtspersoon 1 zouden moeten bevinden. Uit een aanvullend proces-verbaal d.d. 22 oktober 2010 dat naar aanleiding van de regiezitting in eerste aanleg door verbalisanten van de FIOD is opgemaakt blijkt echter dat de gehele administratie van rechtspersoon 1 die in handen was gekomen van de bewindvoerder (later curator) de heer benadeelde1, door hem ter beschikking is gesteld aan de FIOD. Deze administratie is door verbalisanten doorgenomen. Door de verbalisanten is vervolgens gerelateerd dat in de administratie zoals die is aangetroffen bij de bewindvoerder, alsmede in de administratie die later bij diverse doorzoekingen in beslag is genomen, geen document is aangetroffen waarin voornoemde onderdelen waren opgenomen. Er zijn wel businessplannen aangetroffen maar deze hadden geen betrekking op rechtspersoon 1.

Uit voornoemd proces-verbaal blijkt voorts dat de administratie van rechtspersoon 1 gebrekkig was. De informatie in de diverse klantendossiers bleek vaak niet volledig en niet conform de werkelijkheid. Daarnaast was de administratie met betrekking tot de diverse projecten niet juist, niet volledig, dan wel ontbrak in het geheel.

Het hof acht het gezien het voorgaande niet aannemelijk geworden dat aan de door rechtspersoon 1 uitgegeven investeringsproducten een gedegen onderzoek en onderbouwing ten grondslag liggen zoals dat door medeverdachte medeverdachte1 is voorgewend

Investeringen rechtspersoon 1

Voor de vraag of er sprake is van oplichting acht het hof voorts van belang hoe rechtspersoon 1 de ingelegde gelden heeft besteed. De verdediging heeft aangevoerd dat er daadwerkelijk gelden zijn geïnvesteerd en dat er geen sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon 1 meteen na de oprichting is begonnen met het aantrekken van gelden van investeerders. Zoals gezegd kregen de investeerders vaste (voorschot)rendementen in het vooruitzicht gesteld van 8 tot 10% en werd het ingelegde geld gegarandeerd terugbetaald aan het einde van de looptijd. Voor het kunnen voldoen aan dergelijke toezeggingen is het noodzakelijk dat een substantieel deel van de ingelegde gelden daadwerkelijk worden geïnvesteerd en renderen. Het hof stelt echter overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal vast dat van de totale ingelegde gelden slechts een klein deel (ongeveer 27%) daadwerkelijk is geïnvesteerd in gronden in Panama, Costa Rica en Polen. Daarbij geldt bovendien dat van die investeringen op korte termijn nagenoeg geen rendement te verwachten viel, onder meer omdat de plantages niet of nog maar kort geleden beplant waren. Voordat de investeringen zouden gaan renderen was rechtspersoon 1 derhalve voor het uitbetalen van de voorschotrendementen aangewezen op de inleg van nieuwe investeerders, met het immer bestaande risico dat de verwachte aanwas van investeerders zou uitblijven.

Uit het dossier blijkt dat geen van de investeringen in het buitenland inkomsten voor rechtspersoon 1 hebben opgeleverd. Van de totale ontvangsten van rechtspersoon1 betreft 93,9 % inleggelden van investeerders. Alle (voorschot)rendementen die aan investeerders zijn uitbetaald, zijn betaald uit de inleg van investeerders.

Meer specifiek overweegt het hof over een aantal van de gedane investeringen als volgt.

Ten aanzien van het eiland Isla Maje in Panama dat op zichzelf reeds € 538.462,- gekost had, heeft medeverdachte medeverdachte1 verklaard dat er voor nog eens € 250.000,- tot € 300.000,- geïnvesteerd diende te worden voordat er überhaupt rendement behaald kon worden. Het dossier bevat evenwel geen plan voor de ontwikkeling van het nog onontgonnen eiland, de uitvoering en een tijdspad. Ook anderszins is hierin geen inzicht gegeven. Ondanks dat het om een aanzienlijk aankoopbedrag ging, lijkt de aankoop van het eiland derhalve een ondoordachte en daarmee onverantwoorde aankoop te zijn geweest. Daar komt nog bij dat de eigendom van het eiland nooit is overgedragen.

Ook ten aanzien van de plantage die van een andere aanbieder van beleggingsproducten is overgenomen geldt dat de eigendom nimmer is overgedragen, terwijl rechtspersoon 1 van haar zijde wel vanaf januari 2004 in totaal voor € 841.256,31 aan voorschotrendementen aan de overgenomen investeerders heeft voldaan.

Voorts plaatst het hof vraagtekens bij de aankoop van een plantage van in totaal 10 hectare door verdachte en medeverdachte medeverdachte1 op 19 augustus 2003 voor $ 83.969,73, met de verkoop van welke plantage door verdachte en medeverdachte aan rechtspersoon 1 voor ongeveer $ 315.000,- nog dezelfde dag werd begonnen. Nog los van de werkelijke waarde van de grond, ziet het hof in deze gang van zaken een bevestiging dat het verdachte en/of medeverdachte medeverdachte1 veeleer ging om eigen voordeel dan dat de gelden van beleggers serieus werden geïnvesteerd.

Ten slotte is uit het dossier af te leiden dat een groot deel van de ingelegde gelden zijn besteed aan zaken waarvoor zij niet bedoeld waren en/of direct of indirect ten goede zijn gekomen aan verdachte en/of medeverdachte medeverdachte1. Dit geldt onder meer voor een aantal van de uitgegeven geldleningen, de aankoop en verbouwing van het pand aan de adres te gemeente2 en de investeringen in de eenmanszaak van medeverdachte medeverdachte1 op het gebied van Koi karpers.

Het hof concludeert dat aan de gedane investeringen geen doordachte plannen ten grondslag lagen en dat er op lichtzinnige en onverantwoorde wijze investeringen zijn gedaan/gronden zijn aangekocht. Een gedegen onderzoek en onderbouwing ontbrak derhalve niet alleen ten aanzien van de uitgegeven investeringsproducten, maar ook ten aanzien van de gedane investeringen in het buitenland.

Ondanks voornoemde beperkte investeringen die (op korte termijn) geen enkel rendement opleverden, hield rechtspersoon 1 er een weinig spaarzame bedrijfsvoering op na met hoge niet-renderende uitgaven.  Nu aanzienlijke delen van de geïnvesteerde gelden niet ingezet konden worden ten behoeve van te behalen rendementen dienden de feitelijk te behalen rendementen derhalve nog hoger te liggen dan die de investeerders waren voorgespiegeld.

Meerwaarde

Door medeverdachte medeverdachte1 is hier tegenin gebracht dat er een meerwaarde was ontstaan op de gedane investeringen omdat de gronden door rechtspersoon 1 waren aangekocht voor een bedrag ver beneden de werkelijke waarde. Zo heeft hij verklaard dat de Finca Costa Rica in werkelijkheid $ 433.000,- waard was. Uit het faillissementsverslag van rechtspersoon1 d.d. 17 november 2014 blijkt echter dat de plantage - die in slechte staat verkeerde - blijkens een taxatierapport van 13 juni 2007 is gewaardeerd op $ 3.000,- per hectare. Uiteindelijk is het gelukt de plantage te verkopen voor $ 5.000,- per hectare. De opbrengst bedraagt € 33.425,99 zo blijkt het uit het faillissementsverslag. Het hof realiseert zich dat de waarde bij verkoop in geval van faillissement aanzienlijk lager kan uitvallen dan een verkoop ‘going concern’. Gelet op het door verdachte en medeverdachte verdachte betaalde aankoopbedrag ($ 83.969,73) en de genoemde taxatiewaarde acht het hof de stelling dat de gronden meer waard waren echter onaannemelijk.

Ook ten aanzien van de overige gronden is in het geheel geen steun te vinden voor verdachtes stelling dat deze (veel) meer waard waren dan het bedrag waarvoor rechtspersoon 1 ze heeft aangekocht. Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat tegenover de gedane investeringen een meerwaarde stond, op basis waarvan de gestelde rendementen gegarandeerd konden worden.

Conclusie

Uit het feit dat aan de investeerders een vast rendement van 8 tot 10% en een terugbetaalgarantie is geboden, zonder dat daaraan een gedegen onderzoek en financiële onderbouwing ten grondslag lag, hetgeen ook geldt voor de investeringsprojecten in het buitenland die het gestelde rendement zouden moeten opleveren zoals hiervoor uiteen is gezet, leidt het hof af dat het nooit de bedoeling is geweest dat rechtspersoon 1 de aan de investeerders in het vooruitzicht gestelde rendementen en terugbetaalgaranties gestand zou doen. De gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon 1 is vanaf het moment van oprichting gericht geweest op wederrechtelijke bevoordeling en de rendementen en garanties zijn (al dan niet door tussenkomst van intermediairs) valselijk en/of listiglijk en/of in strijd met de waarheid aan de investeerders voorgewend, hetgeen hen heeft bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden zoals in de tenlastelegging vermeld.

Dat er sprake was van het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling en dat investeerders bewust zijn misleid, wordt bevestigd door de inhoud van de uitgegeven brochures. Hoewel de raadsman terecht heeft gesteld dat het aanbieden van een bepaald product in een folder/brochure logischerwijs gepaard gaat met verlokkende woorden en een positieve voorstelling van zaken, ging de informatie in de brochures van rechtspersoon 1 verder dan dat. De advocaat-generaal heeft er terecht op gewezen dat in de brochure van de Investplanproducten ten onrechte de indruk wordt gewekt dat rechtspersoon 1 al sinds 1998 actief is, hetgeen in werkelijkheid sinds 2002 was. Voorts profileerde rechtspersoon 1 zich als een bedrijf met  “diverse gespecialiseerde afdelingen” en “financiële en/of juridische afdelingen”, terwijl er in totaal slechts vier personen werkzaam waren bij rechtspersoon 1. Voorts wordt er in de brochures vermeld dat rechtspersoon 1 “inmiddels nauw samenwerkt met meer dan 50 gerenommeerde intermediairs”. Uit de administratie is slechts een samenwerking met 9 intermediairs af te leiden. Ook de “landelijke dekking van meer dan 100 verkoopkantoren” waarvan melding wordt gemaakt, vindt geen bevestiging in het dossier.

Concluderend kan gesteld worden dat participanten werden aangetrokken op basis van een valse voorstelling van zaken. Het gegeven dat de beschikbaar gestelde gelden op onverantwoorde en lichtzinnige wijze zijn besteed, bevestigt dat van bonafide beleggingen geen sprake is geweest.

Nu het hof heeft vastgesteld dat de gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon 1 vanaf het moment van oprichting gericht was op wederrechtelijke bevoordeling, heeft de oplichting zich om die reden in beginsel tot alle klanten van rechtspersoon 1 uitgestrekt. Dat niet alle investeerders een brochure van rechtspersoon 1 hebben ontvangen en dat er investeerders zijn die op eigen initiatief contact met rechtspersoon 1 hebben gelegd en vervolgens hebben geïnvesteerd, zoals de raadsman heeft aangevoerd, doet niet ter zake, nu ook voor die investeerders geldt dat zij in ieder geval bewogen zijn tot de inleg van geld door het geboden rendement en/of de geboden terugbetalingsgarantie. Dit betrof immers de kern van de investeringsproducten van rechtspersoon 1. Het hof acht derhalve bewezen dat onder meer de in ten laste gelegde personen zijn opgelicht, een en ander voor zover hieronder niet anders is vermeld.

Zoals reeds is vermeld zijn de klantendossiers van de personen die niet bij naam in de tenlastelegging zijn genoemd, niet in het dossier opgenomen en beschikt het hof derhalve niet over de inschrijfformulieren van die investeerders en betalingsbewijzen. Voor die gegevens baseert het hof zich daarom met name op het door de FIOD opgemaakte document D-167, in samenhang met het proces-verbaal van ambtshandeling analyse klantendossiers d.d. 26 maart 2008 (AH-13). In laatstgenoemd proces-verbaal is beschreven dat de inhoud van alle klantendossiers is geanalyseerd en in het document D-167 is verwerkt. Om de validiteit van dit document te checken is ten aanzien van de investeerders die in de tenlastelegging zijn genoemd en van wie de brondocumenten (klantendossiers) wel beschikbaar zijn een vergelijking gemaakt met de gegevens in het document D-167. De informatie in D-167 bleek op de van belang zijnde punten (soort investeringproduct, investeringsbedrag, datum betaling ontvangen door rechtspersoon 1) vrijwel geheel overeen te komen met de informatie zoals die uit de brondocumenten bleek. De enige afwijkingen die zijn aangetroffen betreffen zowel ten aanzien van aangever benadeelde15 als ten aanzien van benadeelde5 de data waarop het geld door rechtspersoon 1 is ontvangen (respectievelijk 23 september 2003 i.p.v. 15 augustus 2003 en 5 mei 2005 i.p.v. 3 mei 2005). Het hof acht deze afwijkingen niet zodanig dat niet meer kan worden vertrouwd op de vermelding dat de in D-167 genoemde personen een investeringsproduct bij rechtspersoon 1 hebben afgenomen, welk investeringsproduct dat betreft en voor welk bedrag en dat het in te leggen bedrag door rechtspersoon 1 is ontvangen. Het hof zal die informatie dan ook voor het bewijs gebruiken.

 Gedeeltelijke vrijspraak i.v.m. ten laste gelegde pleegperiode

Ten aanzien van aangever benadeelde40 geldt dat diens inschrijving en inleg voor een investeringsproduct van rechtspersoon 1 heeft plaatsgevonden in 2002, derhalve voorafgaand aan de ten laste gelegde pleegperiode. Gelet daarop kan ten aanzien van aangever benadeelde40 geen bewezenverklaring van oplichting in de ten laste gelegde periode volgen en zal verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon4 en rechtspersoon3 als rechtspersoon

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als een dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging - die door een natuurlijk persoon is verricht - redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.

De investeerders zijn tot inleg van gelden bewogen door persoonlijke gesprekken, door de inhoud van de uitgegeven folders/brochures en/of de gemaakte DVD. De intermediairs zijn (onder meer) door verdachte ingeschakeld en hebben zich bij de verkoop van de investeringsproducten laten leiden door de informatie die verdachte en/of zijn medeverdachte(n) hen (in presentaties of anderszins) had gegeven en door de informatie die in de brochures stond. Aldus hebben verdachte en zijn medeverdachte direct of indirect de klanten van rechtspersoon 1 bewogen tot het doen van investeringen door hen listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid rendementen van 8 tot 10 % voor te wenden en een (terugbetaal)garantie van het ingelegde geld te bieden.

Voornoemde gedragingen passen binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon 1, is rechtspersoon 1 dienstig geweest en kunnen worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtsperso(o)n(en). De gedragingen kunnen in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon 1 en het hof is daarbij van oordeel dat de rechtsperso(o)n(en) het voor een bewezenverklaring benodigde opzet heeft/hebben gehad en het oogmerk van wederechtelijke bevoordeling. Het bij medeverdachte medeverdachte1 aanwezige opzet op de strafbare gedragingen kan aan de rechtsperso(o)n(en) worden toegerekend.

Vanwege de verwevenheid zoals die onder 1.1.2. is beschreven, kan niet worden herleid welke gedraging aan welke rechtspersoon kan worden toegeschreven. Als gevolg daarvan zijn de vier rechtspersonen hiervoor aangeduid onder gezamenlijke noemer ‘rechtspersoon 1’ en zal het hof in de bewezen verklaren dat de oplichting is gepleegd door rechtspersoon1 en/of rechtspersoon2 en/of rechtspersoon3 en/of de rechtspersoon4.

Het hof acht niet bewezen dat rechtspersoon 1 tezamen en in vereniging heeft gehandeld met andere (rechts)personen zodat daarvan zal worden vrijgesproken.

Strafbaarheid verdachte als feitelijk leidinggever

Van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging begaan door een rechtspersoon is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is echter geen vereiste. De tweede voorwaarde voor feitelijk leidinggeven houdt in dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen en zo opzettelijk de verboden gedraging bevordert.

Omtrent de vraag of verdachte in de positie verkeerde maatregelen te nemen ter voorkoming van voornoemde strafbare handelingen, overweegt het hof als volgt.

Zoals reeds is vermeld behoorde het primair tot verdachtes taak intermediairs te benaderen en die contacten te beheren (relatiebeheer).

Uit het dossier blijkt dat medeverdachte1 degene was die de regie voerde binnen rechtspersoon 1 en eindverantwoordelijk was. Dit laat echter onverlet dat verdachte, hoewel hij geen zelfstandige zeggenschap had, een belangrijke rol vervulde binnen rechtspersoon 1. Zo heeft medeverdachte1 verklaard dat hij de brochures van de investeringsproducten van rechtspersoon 1 samen met verdachte heeft opgesteld en dat hij de “beslissingen met betrekking tot contracten, aankopen en beleidsdingen” samen met verdachte nam, na raadpleging van zijn accountant. Verdachte was voorts volledig gemachtigd voor de bankrekening van rechtspersoon1 en presenteerde zich naar buiten toe als commercieel directeur en (gedeeltelijk) eigenaar van rechtspersoon 1.

Dat verdachte zich niet alleen bezig hield met de contacten met intermediairs maar dat zijn positie zodanig was dat hij ook invloed had op de bedrijfsvoering van rechtspersoon 1, wordt bevestigd door het feit dat op zijn aandringen is overgegaan tot het aannemen van een financieel directeur (medeverdachte2).

Op basis van het voorgaande concludeert het hof dat verdachte in de positie verkeerde maatregelen te nemen ter voorkoming van voornoemde strafbare gedragingen.

Omtrent de vraag of en zo ja vanaf wanneer verdachte bekend was met het feit dat rechtspersoon 1 zich schuldig maakte aan voornoemde strafbare gedragingen, en of verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de strafbare gedragingen zich voordoen overweegt het hof als volgt.

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof niet kunnen vaststellen dat verdachte vanaf of kort na zijn aantreden op de hoogte was/is geraakt van de gebreken in de productontwikkeling en de onverantwoorde wijze van investeren door rechtspersoon 1, op basis waarvan hij zich reeds toen had moeten realiseren dat nimmer voldaan kon worden aan de rendementen en terugbetalingsgaranties die aan de investeerders werden geboden. In dit licht heeft het hof er ook acht op geslagen dat verdachte zelf heeft geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1. Mogelijk is er evenwel later in de tijd een moment aan te wijzen waarop voornoemd besef bij verdachte moet zijn opgekomen.

In dit kader overweegt het hof dat onder 2.3.1.2. is geconcludeerd dat er door rechtspersoon 1 op lichtzinnige en onverantwoorde wijze gronden/plantages werden aangekocht. Het hof stelt vast dat verdachte in ieder geval op de hoogte is geweest van de verkoop van de plantage van 10 hectare in augustus 2003 aan rechtspersoon 1, voor een (veel) hoger bedrag dan waarvoor verdachte en medeverdachte het (een dag daarvoor) hadden gekocht.

Het hof is van oordeel dat er vanaf dit moment bij verdachte reeds vraagtekens hebben moeten rijzen over de wijze waarop de door investeerders ingelegde gelden werden besteed.

Vervolgens hebben verdachte en zijn echtgenote op 5 april 2004 het eigendom verworven van het pand aan de adres te gemeente2, waarvan de koopsom ad € 670.000,- door rechtspersoon 1 is voldaan.

Het hof stelt vast dat verdachte in ieder geval vanaf dit moment wist dat een aanzienlijk deel van de door investeerders ingelegde gelden door rechtspersoon 1 voor andere doeleinden werd besteed dan aan het renderende product. Vanaf dat moment rustte op verdachte de verplichting nader onderzoek te doen naar de wijze waarop de toegezegde rendementen gehaald zouden moeten gaan worden. Verdachte moet zich vanaf dit moment bewust zijn geweest van de aanmerkelijke kans dat rechtspersoon 1 de rendementen en terugbetaalgaranties die de investeerders in het vooruitzicht werden gesteld niet (langer) kon behalen. Verdachte heeft evenwel geen actie ondernomen, maar heeft de situatie van het (via intermediairs) werven van nieuwe investeerders en het aanbieden van de investeringsproducten van rechtspersoon 1 in plaats daarvan laten voortduren. Hieruit blijkt dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat rechtspersoon 1 de in het vooruitzicht gestelde rendementen en terugbetaalgaranties niet gestand zou kunnen doen en dat de rendementen en garanties derhalve valselijk en/of listiglijk en/of in strijd met de waarheid werden verstrekt.

Het hof acht gezien het voorgaande bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de oplichting van de participanten die vanaf 5 april 2004 hebben geïnvesteerd in een product van rechtspersoon 1. Van de overige gevallen van oplichting zal verdachte worden vrijgesproken. Dit geldt ook voor het ten laste gelegde medeplegen, nu niet kan worden bewezen dat verdachte het voorgaande tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd.

Bewezenverklaring

Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Hoewel het hof er bij de strafoplegging in het voordeel van verdachte rekening mee zal houden dat verdachte niet aan het hoofd stond van rechtspersoon 1 en niet het brein was achter de oplichtingsconstructie, neemt dat niet weg dat verdachte in grote mate van die oplichtingsconstructie heeft geprofiteerd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ponzi-fraude: veroordelingen wegens oplichting bij aanbod financiële producten, overtreding van de Wft, bedrieglijke bankbreuk en gewoontewitwassen

Rechtbank Rotterdam 25 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1357

Verdachte rechtspersoon heeft zich, gedurende een periode van in totaal ruim drieënhalf jaar, schuldig gemaakt aan oplichting en verschillende financiële misdrijven. Kortgezegd komt het erop neer dat verdachte rechtspersoon haar slachtoffers lucratieve financiële producten heeft aangesmeerd, hieruit bestaande dat verdachte rechtspersoon het geld dat de slachtoffers door het oversluiten van een hypotheek bij een bank leenden, zou beleggen of in elk geval zou laten renderen en dat de slachtoffers een maandelijks bedrag van verdachte rechtspersoon zouden krijgen. Dit zou, zo werd door verdachte rechtspersoon beloofd, per saldo leiden tot lagere maandlasten voor de slachtoffers. Het door verdachte rechtspersoon aldus binnengehaalde geld – uiteindelijk een totaalbedrag van bijna 5 miljoen euro – werd echter helemaal niet belegd of in bijvoorbeeld een spaardepot gehouden. Het werd grotendeels gebruikt voor de eigen ‘bedrijfsvoering’ en voor privéuitgaven van de leidinggevenden en hun families. Slechts een bedrag van ruim 1,2 miljoen euro werd terug betaald aan de inlegger. Maar juist daardoor konden de verdachte de schijn ophouden van een bonfida financieel adviseur. Echter, van meet af aan moet het voor de verdachte duidelijk zijn geweest dat het achterwege laten van het beleggen van ingelegde gelden er toe zou leiden dat verdachte rechtspersoon niet zou kunnen voldoen aan haar verplichting om maandelijks een aflossing met rente aan de slachtoffers te betalen. De werkwijze heeft alle kenmerken van een zogeheten piramidespel of Ponzi-fraude: aan de beleggers van het eerste uur kon alleen (een deel van) het ingelegde geld worden terugbetaald doordat nieuwe slachtoffers werden gevonden die hun geld aan verdachte rechtspersoon toevertrouwden.

Aldus heeft verdachte rechtspersoon zich schuldig gemaakt aan de hiervoor bewezen verklaarde feiten. De verdachte heeft, als drijvende kracht en intellect achter de handel en wandel van verdachte rechtspersoon, feitelijke leiding gegeven aan deze verboden gedragingen.

De verdachte heeft zich bovendien schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift, door, ter verkrijging van een hypotheek voor zijn echtgenote, een inkomensverklaring daartoe valselijk op te maken, door daarop in strijd met de werkelijkheid een te hoog jaarinkomen in te vullen. Door aldus te handelen heeft de verdachte het vertrouwen dat gesteld mag worden in een dergelijk schriftelijk stuk, dat de basis vormt voor het aangaan van een hypotheekovereenkomst, doelbewust geschonden.

Verdenking

Aan de verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd dat hij tezamen en in vereniging met één of meer anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan (het medeplegen van) oplichting door verdachte rechtspersoon.

Onder 2 primair is het aantrekken van gelden ten laste gelegd als feitelijke leiding geven aan overtreding van artikel 3:5, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, in die gevallen waarin de schuldbekentenissen als opvorderbare lening waren aangegaan met niet professionele marktpartijen, aangezien verdachte rechtspersoon daar geen vergunning voor had.

Onder 3 primair: bedrieglijke bankbreuk begaan als (feitelijk) bestuurder bij de rechtspersoon.

Onder 3 subsidiair: het daartoe opdracht geven dan wel feitelijke leidinggeven daaraan.

Onder 3 meer subsidiair: medeplegen van feitelijk leiding geven aan het medeplegen van eenvoudige bankbreuk door verdachte rechtspersoon, bestaande in buitensporige uitgaven ten opzichte van de verdiensten van verdachte rechtspersoon.

Onder 4 is ten laste gelegd het feitelijke leiding geven aan gewoontewitwassen (primair), dan wel het medeplegen van gewoontewitwassen (subsidiair).

Onder 5, tenslotte, is, ten laste gelegd het medeplegen van feitelijke leidinggeven aan hypotheekfraude door het valselijk opmaken van een inkomensverklaring, medegepleegd door verdachte rechtspersoon dan wel het medeplegen daarvan als persoonlijke dader.

Vrijspraak

Naar het oordeel van de rechtbank kan niet bewezen worden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan, zoals onder 3 primair ten laste is gelegd, bedrieglijke bankbreuk begaan als (feitelijk) bestuurder bij de rechtspersoon verdachte rechtspersoon noch aan, zoals onder 3 subsidiair ten laste is gelegd, het daartoe opdracht geven dan wel feitelijke leidinggeven daaraan. Weliswaar kan worden bewezen dat verdachte rechtspersoon geen (volledige) administratie heeft gevoerd, maar niet bewezen is dat dit niet is gevoerd ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in het faillissement. De verdachte dient van deze feiten te worden vrijgesproken.

Ook kan niet bewezen worden dat, zoals onder 5 primair ten laste is gelegd, het de rechtspersoon verdachte rechtspersoon is, die zich schuldig heeft gemaakt aan het valselijk opmaken van een inkomensverklaring, aan welke verboden gedraging de verdachte leiding zou hebben gegeven. De verdachte dient van het feitelijke leidinggeven aan dit feit te worden vrijgesproken.

Standpunt verdediging

De verdachte heeft ontkend dat hij feitelijk leiding heeft gegeven en dat hij de aangevers van feit 1 van onjuiste of misleidende informatie heeft voorzien. Hij had geen oogmerk op wederrechtelijke toe-eigening. Hij was er niet van op de hoogte dat de ingelegde gelden voor de bedrijfsvoering werden gebruikt. Namens hem is aangevoerd dat achter de schermen de medeverdachte 1 de onderneming leidde en de gelden van de klanten incasseerde. Van de fraude die verdachte rechtspersoon en medeverdachte 1 pleegden, had hij geen weet. Dat betekent ook dat het geld dat hij van of vanwege verdachte rechtspersoon heeft ontvangen, geen geld is, dat van misdrijf afkomstig is. De inkomensverklaring zoals bedoeld onder 5, tenslotte, is volgens de verdachte niet valselijk opgemaakt

Standpunt OM

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat het ten laste gelegde kan worden bewezen.

Oordeel Rechtbank

De rechtbank acht hetgeen onder 1 primair bewezen, namelijk dat de aangevers door verdachte rechtspersoon zijn bewogen tot afgifte van geldbedragen. De voorwendselen waaronder dit gebeurde waren vals, in die zin dat de aangetrokken gelden in strijd met de voorstelling van zaken niet in depot werden gehouden, maar werden gebruikt voor de bedrijfsvoering. De (mede)verdachten medeverdachte 1, verdachte en medeverdachte 2 hebben binnen verdachte rechtspersoon allen een leidinggevende positie gehad en tezamen en in vereniging bepaalden zij dat de ingelegde gelden werden besteed aan de bedrijfsvoering. Deze vaststellingen zijn voldoende voor het bewijs van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Bewijs dat de verdachte zelf wist dat de kosten van bedrijfsvoering de inkomsten uit provisies en dergelijke te boven gingen, is niet nodig.

Evenmin is bewijs nodig dat de verdachten op de hoogte waren van elk van de bewezenverklaarde gedragingen. Immers, zij waren op de hoogte van het voorkomen van soortgelijke gedragingen en hebben, hoewel daartoe bevoegd en gehouden, maatregelen ter voorkomen daarvan achterwege gelaten. Sterker, zij hebben die gedragingen, voor zover niet concreet dan toch in het algemeen bevorderd.

Eveneens is, onder 2 primair, bewezen dat verdachte rechtspersoon opzettelijk bedrijfsmatig buiten besloten kring opvorderbare gelden heeft aangetrokken van andere dan professionele marktpartijen, terwijl daarvoor geen vergunning was verleend. Immers, een professionele marktpartij is (voor zover hier van belang) een persoon of vennootschap van wie opvorderbare gelden worden aangetrokken indien de eerste vordering dan wel de eerste gezamenlijk verworven vorderingen tezamen ten minste € 50.000,- betreft dan wel betreffen (artikel 3 lid 2, aanhef en onder b van het Besluit definitiebepalingen Wet op het financiële toezicht). Gelet op bovenstaande bewijsoverwegingen en de in Bijlage II opgenomen bewijsmiddelen is bewezen dat 56 personen in de ten laste gelegde periode een storting hebben gedaan van minder dan € 50.000,-, dat dit besloten lag binnen de werkwijze zoals deze door verdachte rechtspersoon werd uitgevoerd en dat zowel medeverdachte 1, verdachte als medeverdachte 2 daarvan wisten en dit ook uitvoerden.

Verder is onder 3 meer subsidiair bewezen dat verdachte rechtspersoon ten opzichte van de inkomsten buitensporig veel geld heeft verteerd aan loonkosten en uitkeringen rekeningcourant, aan kosten van het callcenter in Enschede en het kantoor in Rotterdam en aan autokosten.

Anders dan de officier van justitie heeft gevorderd, is het medeplegen van feitelijke leidinggeven aan gewoontewitwassen doorverdachte rechtspersoon door medeverdachte 1, verdachte en medeverdachte 2, onder 4 primair, bewezen. Immers, uit het bovenstaande is gebleken dat de ingelegde gelden zijn verworven door middel van oplichting en derhalve uit misdrijf afkomstig zijn. Uit in elk geval de boven aangehaalde verklaringen van medeverdachte 1 blijkt dat verdachte rechtspersoon de gelden, zoals deze in bijlage III in het bijzonder zijn bewezen, op haar bankrekening dan wel op de bankrekening van medeverdachte 1 voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen door middel van overboekingen en gebruikt voor de bedrijfsvoering. Dit betekent wel dat de rechtbank vrijspreekt van het witwassen van het geld voor zover dit door de (mede)verdachte(n) privé is gebruikt of privé is omgezet door contante opnames.

Wat betreft de concrete verwijten van het witwassen zijn door de verdediging geen verweren gevoerd of standpunten ingenomen die de rechtbank tot een uitdrukkelijke overweging nopen. Wel overweegt de rechtbank, dat aannemelijk is dat medeverdachte 1.

Verdachte en medeverdachte 2 geen opzet hebben gehad op elk van de concrete, in de tenlastelegging genoemde, bedragen. Dit staat echter niet in de weg aan het bewijs van het medeplegen van feitelijke leidinggeven aan gewoontewitwassen. In het kader van het bewijs van medeplegen volstaat wat dit betreft algemene wetenschap.

In dat kader is van belang de verklaring van medeverdachte 4 tegenover de verhorende ambtenaren van de FIOD, waaruit onder meer blijkt dat medeverdachte 2, in verband met de financiële problemen bij verdachte rechtspersoon, geld van klanten op de bankrekening van betrokkene 13 heeft laten storten. Vanaf die rekening werd het geld, na overleg daartoe tussen de verdachte en onder meer diens medeverdachten medeverdachte 4 en medeverdachte 2, verdeeld. Tevens werd er een bedrag gestort op de, destijds bij de verdachte in gebruik zijnde, bankrekening van betrokkene 12.

Wat betreft het ten laste gelegde feit onder 5, de valselijk opgemaakte inkomensverklaring van medeverdachte 5 van € 82.000,-, heeft de raadsman van de verdachte bij pleidooi het volgende aangevoerd.

Medeverdachte 1 kwam met de volgende berekening voor het inkomen van € 82.000:

Maandelijks stort verdachte rechtspersoon van het netto-inkomen van verdachte een bedrag van € 2.250 (wat daadwerkelijk vanaf januari 2006 is ook gedaan). 12 x € 2.250 = € 27.000.

27.000 netto is 54.855 bruto (zie berekening loonwijzer periode 2006), plus het bruto salaris van medeverdachte 5 uit arbeid € 26.675 = € 81.530. Geen 225 Sr. m.b.t. de inkomensverklaring.

Dit verweer mist feitelijke grondslag en wordt verworpen, dus nog los van het feit dat inkomens niet bij elkaar opgeteld behoren te worden en dat de verdachte dat gezien zijn achtergrond als financieel adviseur moet hebben geweten.

Medeverdachte 1 heeft als getuige ter terechtzitting immers ontkent dat hij een dergelijke berekening heeft gemaakt. Er zijn verder geen aanwijzingen die het standpunt van de verdachte ondersteunen. Dat medeverdachte 1 die berekening heeft gemaakt, is derhalve niet aannemelijk geworden. Nu de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard dat hij de inkomensverklaring heeft ondertekend, acht de rechtbank bewezen dat hij die verklaring ook heeft ingevuld.

Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat een netto salaris van € 27.000,- bruto niet (ruim) het dubbele is. Welke berekeningsmethode de raadsman heeft gebruikt is niet duidelijk. De verwijzing naar de loonwijzer 2006 is onduidelijk en een berekening is niet aan het pleidooi gehecht. Nu ook overigens aanwijzingen ontbreken is derhalve evenmin aannemelijk geworden dat medeverdachte 5 in de genoemde periode weldegelijk een inkomen heeft gehad van € 82.000,-.

Bewezenverklaring

De bewezen feiten leveren op:

Feit 1. primair: Oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 2. Opzettelijke overtreding van artikel 3:5, eerste lid, van de WFT, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 3 meer subsidiair: Eenvoudige bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;

Feit 4 primair: Witwassen, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 5 subsidiair: Valsheid in geschrift.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden.

Daarnaast ontzet de rechtbank de verdachte van de uitoefening van enig beroep in de financiële sector voor de duur van de gevangenisstraf plus drie jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.