Rechtbank Midden-Nederland 12 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4348
Verdachte heeft zich schuldig als accountant gemaakt aan het medeplegen van verduistering in dienstbetrekking. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat steeds sprake is geweest van een lening/voorschot als betaling op nog door verdachte te verrichten werkzaamheden.
Lees verder >Rechtbank Rotterdam 22 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5604 Volgens de verdediging is er sprake van onherstelbare niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie vanwege schending van het beginsel dat de betrokken belangen zorgvuldig worden gewogen, gecombineerd met een beroep op het vertrouwensbeginsel, een en ander tegen de achtergrond van een zeer lange termijn gedurende welke de verdachte rechtspersoon is blootgesteld aan strafrechtelijk onderzoek en (dreigende) vervolging.
Van een zorgvuldige weging van het vervolgingsbelang enerzijds en het belang van de verdachte rechtspersoon anderzijds om niet in rechte te worden betrokken blijkt niets. Het openbaar ministerie staat strafrechtelijke afdoening voor omdat van een fiscale afhandeling nog steeds geen sprake is, maar met het uiten van het voornemen van het openbaar ministerie om de onderhavige zaak te seponeren onder code 20 is bij de verdachte rechtspersoon het vertrouwen gewekt dat van verdere vervolging werd afgezien als de Belastingdienst de zaak zou afhandelen. Die fiscale afhandeling zal er op korte termijn zijn.
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie als een in artikel 359a van het Wetboek van Stafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt, namelijk in het geval waarin de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan. Aan dat zogenoemde Zwolsman-criterium is in dit geval niet voldaan.
Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het openbaar ministerie niet in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel. Aan een sepot onder code 20 was immers de voorwaarde verbonden dat sprake moest zijn van een fiscale afdoening en daaraan is ook nu, drie jaar later, nog steeds niet voldaan. Gelet op het onderzoek ter terechtzitting en de onderliggende processtukken is verder niet gebleken van de door de verdediging gestelde onzorgvuldige belangenafweging of van andere ernstige inbreuken op de goede procesorde.
De rechtbank stelt vast dat in onderhavige zaak sprake is van een zeer ruime overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Overschrijding van die redelijke termijn leidt echter niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen.
Ook alle hiervoor besproken omstandigheden tezamen genomen nopen niet tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De officier van justitie is ontvankelijk in de vervolging.
Standpunten van de verdediging
Aangevoerd is dat de verklaringen van de getuige 1 belastend zijn voor de verdachte rechtspersoon en dat de bewijsconstructie van het openbaar ministerie in hoge mate steunt op hetgeen deze getuige 1 heeft verklaard. De verdediging is echter niet in de gelegenheid geweest om het in artikel 6, derde lid onder d, van het EVRM gegarandeerde recht om deze getuige te ondervragen uit te oefenen. Dat zal ook niet meer kunnen plaatsvinden nu deze getuige 1 is overleden, en daarom mag de verklaring van getuige 1 niet voor het bewijs worden gebezigd
Verder is aangevoerd dat het tenlastegelegde opzet aan de zijde van de verdachte rechtspersoon niet is bewezen. Als al sprake zou zijn van facturen die valselijk zijn opgemaakt, dan nog blijkt uit het dossier op geen enkele wijze dat de verdachte rechtspersoon wetenschap heeft gehad van die valsheid en dus opzet had op vervalsing van de bedrijfsadministratie door daarin valse facturen te verwerken.
Oordeel van de rechtbank
Het verweer met betrekking tot het gebruik van de verklaringen van de getuige 1 voor het bewijs wordt verworpen, gelet op het volgende.
Als een getuige buiten de terechtzitting een belastende verklaring omtrent een verdachte heeft afgelegd en de verdediging nadien, zoals hier het geval is, niet meer in de gelegenheid is deze getuige te ondervragen, dan heeft de verdachte rechtspersoon niet haar in het EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht kunnen uitoefenen. In een dergelijk geval is gebruik van die eerder afgelegde verklaring van de getuige a charge toegestaan, indien de betrokkenheid van de verdachte rechtspersoon in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die namens de verdachte zijn betwist.
De rechtbank is van oordeel dat hetgeen getuige 1 in belastende zin omtrent de verdachte rechtspersoon heeft verklaard voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, te weten in de verklaringen van getuige 2 van respectievelijk 8 september 2004 en 9 december 2004, in de onder de verdachte rechtspersoon inbeslaggenomen grootboekbescheiden en in het NFI-rapport van 21 maart 2005. Het gebruik voor het bewijs van de belastende verklaringen van getuige 1 is dan ook niet onverenigbaar met het recht van de verdachte rechtspersoon op een eerlijk proces.
Het verweer met betrekking tot het ontbreken van opzet op het tenlastegelegde aan de zijde van de verdachte rechtspersoon wordt eveneens verworpen, gelet op het volgende.
Tegenover de door het openbaar ministerie veronderstelde loop van gebeurtenissen, heeft de verdediging een alternatieve toedracht geschetst. Het openbaar ministerie stelt dat de verdachte rechtspersoon door betaling van valse facturen haar winst heeft afgeroomd. De verdediging daarentegen betoogt dat de betreffende facturen zien op daadwerkelijk geleverde prestaties die het bedrijfsbelang van de verdachte rechtspersoon hebben gediend. Deze twee scenario’s sluiten elkaar uit.
Volgens de verdediging heeft getuige 3, commissionair in schepen, de verdachte rechtspersoon in contact gebracht met betrokken rechtspersoon, een scheepswerf in de Russische Federatie. De verdachte rechtspersoon heeft betrokken rechtspersoon vervolgens opgedragen om diverse scheepscasco’s te bouwen. getuige 3 zou bij betrokken rechtspersoon commissie hebben bedongen over de waarde van de door zijn bemiddeling tot stand gekomen contracten, en betrokken rechtspersoon zou deze commissie hebben voldaan door op de gewraakte facturen te vragen om betaling op rekening van een door getuige 3 beheerste vennootschap. Al met al zou de verdachte rechtspersoon voor de scheepscasco’s van betrokken rechtspersoon een normale prijs hebben betaald.
Getuige 3 heeft desgevraagd verklaard dat zijn afspraken met betrokken rechtspersoon over commissie niet schriftelijk zijn vastgelegd. Ook heeft hij niet een factuur kunnen tonen waarmee hij betrokken rechtspersoon heeft belast voor de door hem verleende diensten. Het standpunt van de verdediging vindt uitsluitend steun in getuigenverklaringen en niet in objectieve gegevens zoals een tussen onafhankelijk opererende partijen afgesloten contract.
De door de verdediging gestelde normale’ prijs voor de scheepscasco’s is beduidend hoger dan de prijzen die schriftelijk door de verdachte rechtspersoon en betrokken rechtspersoon zijn overeengekomen. Een verklaring voor dit prijsverschil ontbreekt. Volgens de algemeen directeur van betrokken rechtspersoon heeft betrokken rechtspersoon geen bedragen boven het schriftelijk overeengekomen bedrag aan de verdachte rechtspersoon in rekening gebracht.
Ten slotte overweegt de rechtbank dat de gewraakte facturen niet in origineel in de boekhouding van de verdachte rechtspersoon zijn aangetroffen, maar in tegenstelling tot andere facturen slechts in kopie, en dat onderzoek door het Nederlands Forensisch Instituut heeft uitgewezen dat met de handtekeningen op de gewraakte facturen is gerommeld.
Al met al is de door de verdediging gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk geworden. De rechtbank gaat er van uit dat door de verdachte rechtspersoon op valse facturen omvangrijke betalingen zijn verricht die niet het eigen bedrijfsbelang hebben gediend. Dergelijke handelingen en de bijbehorende administratieve verwerking vinden naar hun aard opzettelijk plaats. Nu door of vanwege de verdachte rechtspersoon daartegen op geen enkele wijze is gereclameerd, moet het ervoor worden gehouden dat de betalingen zijn gedaan op last van personen met een beslissende zeggenschap over de verdachte rechtspersoon. Onder deze omstandigheden luidt de slotsom dat het opzet op valsheid aan de verdachte rechtspersoon is toe te rekenen.
Valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon.
De rechtbank veroordeelt de verdachte rechtspersoon tot een voorwaardelijke geldboete van €100.000 met een proeftijd van één jaar.
De voorliggende zaak wordt sterk gekleurd door de ouderdom van het aan de verdachte rechtspersoon gemaakte verwijt. De hoofdrolspelers van weleer zijn inmiddels niet meer in leven. Een geldboete aan de verdachte rechtspersoon, onderdeel van een familiebedrijf, zou derhalve niet de hoofdrolspelers in hun vermogen treffen, maar een volgende generatie eigenaren die aan de feiten in geding part noch deel hebben gehad. Dit is reden om een mildere straf op te leggen dan door de officier van justitie is geëist.
Lees hier de volledige uitspraak.
Als zaken bewust op papier zijn gesteld om een onjuiste voorstelling van zaken geven, is sprake van valsheid in geschrift. Naast het opnemen van onjuistheden kan ook worden ‘geknoeid’ door juist informatie weg te laten. In de rechtspraktijk komen nog wel eens door opsporingsambtenaren opgestelde proces-verbalen langs die een (te) eenzijdig beeld weergeven door het standpunt van de verdediging nauwelijks te belichten of zelfs helemaal niet te benoemen. Al dan niet onbewust geven dergelijke onzuivere stukken onnodig kleur aan de zaak. Hoe hier tegen op te treden?
Dat opsporingsambtenaren vanwege een andere insteek in het strafproces geregeld een andere invulling geven aan eenzelfde feitencomplex dan verdachten is niet verwonderlijk. Onderstaande illustratie (van Jastrow) van een eend laat zien dat vooronderstellingen meningen kunnen kleuren. Immers, als het uitgangspunt is dat de illustratie een konijn uitbeeldt ontstaat een ander plaatje.
In het recht wordt de tegenstrijdigheid tussen partijen onderkend. Op basis van het zogenaamde relevantiecriterium alle zaken die zowel belastend als ontlastend zijn aan het procesdossier te worden gevoegd. In een strafdossier dient daardoor zowel ‘de eend’ als ‘de haas’ te worden benoemd.
Echter blijkt geregeld dat ontlastende informatie niet in een proces-verbaal wordt opgenomen. Dit terwijl de verbalisanten wel met deze informatie bekend zijn, bijvoorbeeld omdat deze op voorhand door de verdediging is ingestuurd. Zeker indien dit binnen een onderzoek op grote schaal gebeurt, lijkt dit bij verdachten nog wel eens tot een bittere smaak. Immers wordt ‘vals gespeeld’ of nog erger: de lezer (onder andere de rechter die een oordeel over de zaak moet vellen) wordt door de incomplete informatie misleid.
Een keertje vergissen is menselijk. Indien echter herhaaldelijk ontlastende informatie niet wordt genoemd, is het van belang dit in een procedure (uitgebreid!) aan de orde te stellen. Zodra het eenzijdig en met name onvolledig presenteren van feiten een doelbewustheid behelst om het proces-verbaal als volledig te gebruiken, is immers sprake van valsheid in geschrift.
Niemand, zeker rechters, houden niet van valsheid in geschrift. Maar zeker niet indien dit door opsporingsambtenaren, nota bene onder leiding van het Openbaar Ministerie, wordt gepleegd. Hoewel al jaren de tendens in de jurisprudentie bestaat om zogenaamde vormverzuimen zonder gevolg te laten, maken rechters in de regel hier een uitzondering op zodra zij het idee hebben om misleid te worden. Dit kan in een uiterst geval tot bewijsuitsluiting en in uitzonderlijke gevallen (waar de onvolledigheid ertoe heeft geleid dat verdedigingsbelangen in ernstige mate zijn geschonden) zelfs tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar Ministerie leiden.
Zeker in fraudezaken, waar ‘misleiding’ centraal staat, zal verder het doen van aangifte tegen de opsporingsambtenaren vanwege het vervalsen van proces-verbalen in elk geval voor het nodige vuurwerk zorgen. Wie durft?
[1] Frase die door Cicero wordt gebruikt in zijn werk De finibus malorum et bonorum (eerste boek)
Deze bijdrage is het voorspel, een voorproefje op een boek in de reeks Praktijkwijzer Strafrecht. In dat boek bespreekt de auteur de kern van de commune fraudebepalingen: oplichting, valsheid in geschrift, verduistering en flessentrekkerij. De bespreking richt zich op het aanreiken van praktische handvatten voor de toepassing van de bepalingen. In de praktijk zien we een grote diversiteit aan frauduleuze handelingen. Vaak is dan de vraag of de gedraging strafbaar is en, zo ja, onder welke bepaling de gedraging is te brengen. Een in het oog springend bestanddeel is de valse hoedanigheid. Die wil ik in deze bijdrage belichten aan de hand van de vraag: hoe dient het bestanddeel ‘valse hoedanigheid’ in art. 326 Wetboek van Strafrecht te worden toegepast? Lees verder:
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6034 (rechtspersoon) Verdachte, een stichting, heeft zich gedurende een periode van ruim drie jaar schuldig gemaakt aan het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting. Al die jaren is er telkens een nihilaangifte ingediend, terwijl uit het dossier blijkt dat de Stichting gedurende deze jaren wel degelijk belaste huurinkomsten ontving. Stichting bracht bij de huurder de omzetbelasting in rekening en kreeg deze ook betaald, maar heeft deze gelden vervolgens niet aan de Belastingdienst afgedragen. De Belastingdienst dient erop te kunnen vertrouwen dat de aangifte duidelijk, volledig en zonder voorbehoud geschiedt. Door de Stichting is op grove wijze misbruik gemaakt van dit stelsel. Voorts wordt het handelen van Stichting in de maatschappij als zeer verwerpelijk ervaren. Door zo te handelen zijn de Belastingdienst en dus de Staat willens en wetens benadeeld. Daarbij komt dat de administratie van de Stichting niet aan de Belastingdienst is overgelegd en er geen inzicht in de financiële huishouding van de Stichting werd gegeven. Door zo te handelen heeft de verdachte de Nederlandse Staat voor een bedrag van ongeveer €100.000 benadeeld.
Het hof is van oordeel dat de door verdachte bepleite vrijspraak wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van die, van de lezing van verdachte afwijkende, bewijsmiddelen te twijfelen.
Daarbij overweegt het hof het volgende.
Uit het dossier blijkt dat op 1 mei 1993 een beschikking ex artikel 11, eerste lid, onderdeel a, ten vijfde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 door de belastingdienst is afgegeven met betrekking tot het pand te Duiven. Afschrift van die beschikking is verstuurd naar de verhuurder, Stichting en de huurder, bedrijf B.V. Zowel verhuurder als huurder wisten derhalve dat over de huur omzetbelasting moest worden betaald (en vervolgens dan ook afgedragen aan de belastingdienst). De vertegenwoordiger van verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 september 2012 verklaard dat niet hij maar de Stichting verdachte de verhuurder was van het pand te Duiven. Uit het dossier is niet gebleken dat het huurcontract van Stichting verdachte is overgedragen aan een andere partij. In het verhoor van de vertegenwoordiger van verdachte door de FIOD op 15 november 2006 heeft deze verklaard dat er bij verdachte twee bestuurders zijn, maar dat de zaken aan hem, betrokkene, zijn overgelaten. Voorts heeft de vertegenwoordiger van verdachte verklaard dat hij de aangiften heeft ingevuld, dat zijn handtekening eronder staat en dat hij ze daarna op de bus heeft gedaan. Nu over de huur BTW is berekend volgt hieruit dat de omzetbelasting had moeten worden aangegeven op de aangiften.
Daderschap rechtspersoon
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.
De onjuiste aangiften voor de omzetbelasting van de Stichting verdachte zijn door de vertegenwoordiger van verdachte als bestuurder van de stichting opgemaakt en verzonden. Verdachte heeft als doel de exploitatie van onroerend goed. De ten laste gelegde gedragingen hebben derhalve alle plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en zijn de rechtspersoon dienstig geweest terwijl de rechtspersoon er over vermocht te beschikken of deze gedragingen al dan niet plaatsvonden.
Op grond van de hierboven beschreven gang van zaken met betrekking tot het doen van de aangiften en de bij de vertegenwoordiger van verdachte als bestuurder aanwezige kennis wordt vastgesteld dat bij de rechtspersoon het vereiste opzet en het oogmerk aanwezig was.
Het door de vertegenwoordiger van verdachte en de verdediging geschetste scenario als zou niet verdachte de verhuurder zijn en de huurpenningen zou hebben ontvangen wordt als volstrekt ongeloofwaardig ter zijde geschoven.
Verdachte wordt veroordeeld tot een geldboete van €72.500.
Lees hier de volledige uitspraak.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6029 (feitelijk leidinggever)
De feitelijk leidinggever wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uur.
Lees hier de volledige uitspraak.
