Gerechtshof Amsterdam 20 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2627

De Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan overtreding van de Wet op de Kansspelen door zonder vergunning het publiek in zijn koffiehuis de gelegenheid te geven om online te gokken, via kansspelen op websites en op die manier mee te dingen naar prijzen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouw van de Verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de Verdachte wegens strijd met de meest fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde; de wijze waarop het openbaar ministerie de zaak heeft afgedaan is disproportioneel zwaar. De politie had met een waarschuwing van de Verdachte kunnen volstaan zoals ook door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg is beaamd.

De advocaat-generaal heeft het hof verzocht dit verweer te verwerpen. Aan de inval lag veel meer ten grondslag dan enkel de verdenking van het bieden van gelegenheid tot illegaal online gokken, waarmee de inval niet disproportioneel was. Na de inval had het openbaar ministerie gelet op het opportuniteitsbeginsel de beleidsvrijheid om de Verdachte strafrechtelijk te vervolgen ter zake van het bieden van gelegenheid tot illegaal online gokken.

Het hof stelt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging het volgende voorop. Het in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel houdt in dat aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Het openbaar ministerie kan daarbij belangen afwegen op grond van zijn verantwoordelijkheid binnen de grenzen die de wet, de regelgeving en de verdragen stellen met betrekking tot het justitieel beleid ten aanzien van het al dan niet vervolgen van Verdachten van strafbare feiten. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (in dit geval: met het verbod van willekeur, ook wel omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging), om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Het enkele feit dat de officier van justitie ter terechtzitting heeft gezegd dat de politie een waarschuwing had kunnen geven, maakt niet dat sprake is van een dergelijke situatie. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd of anderszins aannemelijk geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsvrouw.

Strafbaarheid gedraging gelet op artikel 1, tweede lid, Sr

De raadsvrouw van de Verdachte heeft in hoger beroep betoogd dat het bewezen verklaarde niet strafbaar is nu er wetgeving in de maak is waarbij het kansspelbeleid wordt gemoderniseerd, in die zin dat het algemene verbod op online gokken vervalt en het mogelijk wordt een vergunning te krijgen voor het aanbieden van online kansspelen. Onder deze nieuwe wetgeving kan de Verdachte een verzoek doen om een vergunning te verkrijgen. Het valt niet uit te sluiten dat het Bedrijf van de Verdachte aan de voorwaarden die in de toekomst aan een vergunning gesteld worden zal voldoen, en dat de Verdachte, die geen antecedenten heeft, in aanmerking komt voor een vergunning. Gelet hierop en gelet op het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, dient de Verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De raadsvrouw heeft voorts het voorwaardelijke verzoek gedaan om, in het geval dat het hof de Verdachte niet ontslaat van alle rechtsvervolging, de zaak te heropenen en de behandeling van de strafzaak aan te houden in afwachting van de nieuwe regelgeving, die naar verwachting eind 2017 in werking treedt.

De advocaat-generaal heeft hof verzocht het verweer te verwerpen omdat niet vast staat dat de Verdachte onder de nieuwe regelgeving een vergunning zal kunnen krijgen.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.

Indien na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de Verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Van een wijziging van de delictsomschrijving is op dit moment geen sprake.

Het wetsvoorstel Organiseren van Kansspelen op afstand (33 996), is op 7 juli 2016 door de Tweede kamer aangenomen. Het wetsvoorstel dient nog te worden behandeld door de Eerste Kamer. Nog daargelaten dat de voorwaarden die de nieuwe wet- en regelgeving zullen stellen aan het verkrijgen van een vergunning onzeker zijn, staat niet vast dat de Verdachte en zijn Bedrijf daadwerkelijk een vergunning zullen (kunnen) krijgen. Het verweer van de verdediging komt derhalve neer op een beroep op toekomstige onzekere gebeurtenissen. In een dergelijk geval staat artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht niet in de weg aan toepassing van de huidige strafbepaling. Een andere beslissing zou buiten de reikwijdte vallen van de rechtsvormende taak van de rechter.

Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw tot het aanhouden van de behandeling van de strafzaak af omdat inwilliging ervan niet noodzakelijk is voor enige in deze zaak te nemen beslissing.

Strafbaarheid gedraging gelet op artikel 56 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie.

Voorts heeft de verdediging betoogd - zakelijk weergegeven - dat het bewezen verklaarde niet strafbaar is omdat toepassing van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a., van de Wet op de Kansspelen (WOK) in strijd is met artikel 56 van het Verdrag van de werking van de Europese Unie, nu voornoemde bepaling in de WOK iedere vorm van online gokken strafbaar stelt.

De raadsvrouw heeft voorts het voorwaardelijke verzoek gedaan om, in het geval het hof de Verdachte niet ontslaat van alle rechtsvervolging, de zaak te heropenen en de behandeling van de strafzaak aan te houden en prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU, teneinde uitleg te verkrijgen over de conformiteit van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a., van de WOK met de Europese regels over het vrije verkeer van goederen en diensten.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het verweer en tot afwijzing van het voorwaardelijk verzoek om aanhouding in afwachting van antwoorden op prejudiciële vragen.

Ook dit verweer wordt door het hof verworpen.

Toepasselijke regelgeving

Voor de beoordeling van deze verweren acht het hof de navolgende verdrags- en wetsbepalingen van belang.

artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU):

"In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. (…).”

art. 56 VWEU:

“In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. (…)”

artikel 57 VWEU:

“In de zin van de Verdragen worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.

De diensten omvatten met name werkzaamheden:

(…)

b. van commerciële aard, (…)”.

artikel 1 van de Wet op de kansspelen:

"Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

b. de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa, te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben; (...)".

aanbeveling 2014/478/EU van de Europese Commissie van 14 juli 2014, betreffende beginselen ter bescherming van consumenten en gebruikers van onlinegokdiensten en ter voorkoming van onlinegokken door minderjarigen:

“overwegende dat (…)

(5) Aangezien er op het niveau van de Unie geen harmonisatie is, kunnen de lidstaten met het oog op de bescherming van de gezondheid van de consumenten in beginsel vrijelijk hun beleidsdoelstellingen inzake kansspelen en het gewenste beschermingsniveau bepalen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft algemene aanwijzingen gegeven voor de uitlegging van de fundamentele vrijheden van de interne markt met betrekking tot (online)gokken, met inachtneming van de specifieke aard van gokactiviteiten. De lidstaten kunnen het grensoverschrijdend aanbod van onlinegokdiensten om redenen van openbaar belang aan banden leggen, maar dienen aan te tonen dat hun maatregelen proportioneel en noodzakelijk zijn. Zij hebben de plicht te bewijzen dat de doelstellingen van openbaar belang op coherente en systematische wijze worden nagestreefd. (…)

heeft de volgende aanbeveling vastgesteld:

I DOEL

1. De lidstaten wordt aanbevolen door beginselen inzake onlinegokdiensten en verantwoorde commerciële communicatie over dergelijke diensten aan te nemen, consumenten, spelers en minderjarigen een hoog beschermingsniveau te bieden dat hen behoedt voor gezondheidsproblemen en de mogelijke economische schade ten gevolge van pathologisch of buitensporig gokken zoveel mogelijk inperkt.

2. Deze aanbeveling doet geen afbreuk aan het recht van de lidstaten om gokdiensten te reguleren. (…)”.

Beoordeling

Uitgangpunt is dat de verweten gedraging valt binnen de werkingssfeer van het EU recht, in het bijzonder de vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in artikel 56 VWEU. Uit bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het aan de nationale rechter is na te gaan of een nationale regeling, die vergunningen en/of strafsancties verbindt aan weddenschappen, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn (zie bijvoorbeeld HvJ, 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli e.a), ECLI:EU:C:2003:597, par 73.)

Het EU-recht verzet zich er niet tegen dat de lidstaten, met het oog op de bescherming van de gezondheid van de consumenten en de bescherming tegen het risico van fraude en criminaliteit, in beginsel vrijelijk hun beleidsdoelstellingen inzake kansspelen en het gewenste beschermingsniveau bepalen. De doelstellingen om consumentenbescherming te waarborgen en om criminaliteit en gokverslaving te bestrijden vormt de basis van de Wet op de Kansspelen en het daarin neergelegde verbod op het via internet aanbieden van kansspelen en kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Via internet toegankelijke kansspelen brengen bovendien andere en ernstiger risico’s op fraude door marktdeelnemers jegens consumenten mee dan traditionele kansspelen, omdat er geen direct contact is tussen de consument en de marktdeelnemer.

Het algehele verbod op het via internet aanbieden van kansspelen is gezien deze doelstellingen niet onevenredig en wordt evenmin op discriminerende wijze toegepast. Van strijd met het bepaalde in artikel 56 van het VWEU is derhalve geen sprake.

Het hof kan de raadsvrouw niet volgen in hetgeen zij aanvoert vanaf punt 26. van haar pleitnota. De door haar geciteerde Overweging 5. van Aanbeveling 2014/478/EU van de Europese Commissie van 14 juli 2014, betreffende beginselen ter bescherming van consumenten en gebruikers van onlinegokdiensten en ter voorkoming van onlinegokken door minderjarigen, onderstreept juist dat de lidstaten het (grensoverschrijdend) aanbod van onlinegokdiensten om redenen van openbaar belang aan banden kunnen leggen, mits deze maatregelen proportioneel en noodzakelijk zijn. Aan dat laatste is, zoals hiervoor overwogen, in het onderhavige geval voldaan.

Voor zover de verdediging gelet op artikel 267 VWEU al een voorwaardelijk verzoek kan doen om het hof prejudiciële vragen te laten stellen, is het reeds gelet op het voorgaande niet noodzakelijk om dat verzoek toe te wijzen.

Bewezenverklaring

Het bewezen verklaarde levert op medeplegen van het opzettelijk overtreden van een voorschrift gesteld bij artikel 1, eerste lid sub a van de Wet op de Kansspelen, meermalen gepleegd.