Gerechtshof Den Haag 26 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2016:4131

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities, naar voren gebracht dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard. Ter adstructie van zijn betoog heeft de raadsman – kort en zakelijk – de volgende argumenten naar voren gebracht:

Op grond van het (internationale) ne bis in idem beginsel, neergelegd in de artikelen 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (hierna: SUO), en de reikwijdte die aan dat beginsel toekomt volgens het arrest van het HvJ EU van 5 juni 2014 op de verzochte prejudiciële beslissing in de zaak C-398/12 (hierna: zaak C-398/12) kan de verdachte in Nederland niet worden vervolgd.
Er is sprake van een onvolledig dossier.
Het Openbaar Ministerie heeft onzorgvuldig gehandeld doordat het pas ná de eerste zitting in appel het in het proces-verbaal genoemde e-mailbericht van 5 oktober 2011 heeft overgelegd en daaraan bovendien een onjuiste betekenis heeft toegekend.

1. Ne bis in idem

Standpunt verdediging

De raadsman stelt zich op het standpunt dat de brief van de Scottish Environment Protection Agency (SEPA) van 1 december 2011 aan de verdachte, inhoudende een ‘Final Warning’, een beschikking is die in het licht van het arrest van het HvJ EU in de zaak C-398/12 een hernieuwde vervolging van de verdachte in de weg staat. Volgens de raadsman volgt uit dit arrest dat voor een beroep op het “ne bis in idem”-beginsel een rechterlijke beslissing niet vereist is en dat het “ne bis in idem effect” ook toekomt aan beslissingen van het OM of een ander bestuursorgaan die hetzelfde effect hebben als een buitenvervolgingstelling of een verklaring dat de zaak geëindigd is, zoals de kennisgeving van niet-verdere vervolging, de bestuurlijke boete en het administratief sepot.

Standpunt Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal stelt dat vervolging in Nederland van de onderhavige zaak niet wordt belet vanwege het ne bis in idem beginsel, nu in de onderhavige zaak niet is voldaan aan de vervolgingsuitzondering van artikel 68, derde lid van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Het onderhavige feit is niet in Schotland onherroepelijk afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging. Een ‘final warning’ van SEPA valt niet onder voornoemd artikel en daaraan komt evenmin een ne bis in idem effect toe op de door de raadsman genoemde gronden.

Beoordeling hof

Het hof ziet zich aldus gesteld voor de vraag of zich in de onderhavige zaak een situatie voordoet die aan de (hernieuwde) vervolging van de verdachte in Nederland in de weg staat. Artikel 68, lid 3 Sr bepaalt, - voor zover hier van belang - dat niemand vervolgd kan worden wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.

Het ne bis in idem beginsel, zoals onder meer neergelegd in de artikelen 50 van het Handvest en 54 SUO, dient ruim te worden uitgelegd, in die zin dat ook een beschikking van buitenvervolgingstelling als een beoordeling ten gronde die aan een hernieuwde vervolging in de weg staat, moet worden beschouwd, voor zover zij een onherroepelijke beslissing inhoudt over de ontoereikendheid van de bewijzen en elke mogelijkheid uitsluit dat de zaak wordt heropend op basis van hetzelfde geheel van aanwijzingen. De onherroepelijkheid van de betrokken strafrechtelijke beslissing moet worden beoordeeld krachtens het recht van de overeenkomst sluitende staat die de beslissing heeft gegeven. Het HvJ EU heeft in de zaak C-398/12 voorts voor recht verklaard, zakelijk samengevat, dat artikel 54 SUO aldus moet worden uitgelegd dat ook een beschikking houdende dat er geen grond is om de verdachte naar een vonnisgerecht te verwijzen die, in de overeenkomst sluitende staat waar deze beschikking is gegeven, in de weg staat aan hernieuwde vervolging van degene op wie de beschikking betrekking heeft, moet worden beschouwd als een beslissing die aan hernieuwde vervolging in een andere overeenkomst sluitende staat in de weg staat.

Voor de beantwoording van de genoemde vraag, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.

De brief van 1 december 2011 gericht aan de heer S. Bhopal (blijkens bijlage nr. 11 van het proces-verbaal 2011-0396-00318 in dienst bij Mol Fiber Limited als “company secretary”), houdt, naar aanleiding van eerdere correspondentie en de daaropvolgende controle van de in geding zijnde containers op 30 september 2011, een “final warning” in. Voorts vermeldt de brief dat welke toekomstige overtreding van de wetgeving dan ook, zal leiden tot een handhavingshandeling tegen de verdachte, uitgevoerd door SEPA. Deze handhaving zal bestaan uit het indienen van een rapport bij de Procurator Fiscal waarin strafvervolging zal worden aanbevolen.

Het hof stelt vast dat er in deze brief geen sprake is van een voorwaarde, - er is aan de verdachte rechtspersoon geen transactie voorstel gedaan - door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging. Naar het oordeel van het hof staat het bepaalde in artikel 68, lid 3 Sr derhalve niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg.

Naar het oordeel van het hof is het bepaalde in de brief van 1 december 2011 evenmin aan te merken als een beschikking als bedoeld in het arrest van de HvJ EU in de zaak C-398/12. De brief behelst immers slechts een “final warning” dat een toekomstige overtreding zal leiden tot een handhavingshandeling. De brief bevat meer in het bijzonder niet de beslissing dat er geen grond is voor vervolging. Ook het (door het HvJ EU ruim te verstane) ne bis in idem beginsel vormt naar het oordeel van het hof derhalve geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in deze zaak.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat het verweer van de raadsman moet worden verworpen.

2. Onvolledig dossier

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het onderliggende strafdossier onvolledig is; in zijn overgelegde pleitnota heeft de raadsman aangegeven welke stukken zouden ontbreken. Voorafgaande aan de (vervolg)zitting van 12 februari 2016 is door de advocaat-generaal een aantal – in de visie van de raadsman ontbrekende – stukken alsnog aan het procesdossier toegevoegd. Van de stukken die niet zijn overgelegd en waarvan de raadsman stelde dat deze ontbreken heeft de advocaat-generaal bij repliek uitleg gegeven. Naar het oordeel van het hof is hetgeen door de raadsman aan dit verweer ten grondslag is gelegd gelet op de voeging en uitleg van de advocaat-generaal niet langer actueel. Het verweer kan onbesproken blijven wordt mitsdien verworpen.

3. Onzorgvuldig handelen Openbaar Ministerie

Ter terechtzitting van 20 november 2015 is de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden teneinde onder meer de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen zich in haar (schriftelijke) repliek uit te laten over de nummers 2 en 4 van punt 13 uit de pleitnota van de raadsman. Onder nummer 2 punt 13 brengt de raadsman naar voren dat een emailbericht d.d. 5 oktober 2011 ontbreekt. Op 4 februari 2016 heeft het hof dit emailbericht ontvangen. Door de raadsman is naar aanleiding van deze ontvangen email geconcludeerd dat de opmerking in het proces-verbaal 2011-0396-00318/01, p. 3 laatste alinea, inhoudende “dat de Schotse overheid niet strafrechtelijk zullen optreden maar dit aan de Nederlandse overheid overlaat”, onjuist is. De raadsman is van mening dat het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof verwerpt dit verweer. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat er van de zijde van het Openbaar Ministerie sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Nu alle ontvankelijkheidsverweren worden verworpen moet worden geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Bewijsverweren

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota, vervolgens naar voren gebracht dat de verdachte van het ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, omdat:

a. de ten laste gelegde partij geen afvalstof in de zin van de wet is en

b. er – onder verwijzing naar de IJzerdraad jurisprudentie -, geen sprake is van (functioneel) daderschap noch opzet op de gedraging c.q. handeling.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Ad a.

Vast staat dat in de containers “waste paper” werd vervoerd, bestaande uit balen geperst papier. Naar zijn aard is dit een stof waarvan de houder zich ontdoet. Dit is een afvalstof zoals bedoeld in de tenlastelegging.

Ad b.

Het hof overweegt dat een (verboden) gedraging in redelijkheid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend als de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon,
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf,
de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard; onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging (vgl. HR 21 oktober 2003, LJN AF7938, NJ 2006/328).

In de onderhavige zaak is aan deze criteria voldaan De bewuste gedragingen werden immers verricht door de verdachte rechtspersoon, die als SIC Description in de “business summary” heeft “scrap & waste materials”. De verdachte was opdrachtgever en de medewerkers medewerker 1 (als contactpersoon), medewerker 2 (als company secretary) en medewerker 3 (als director) waren werkzaam ten behoeve van de verdachte terwijl de verdachte erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en de gedraging blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon placht te worden aanvaard.

Voorts is door de raadsman aangevoerd dat de verdachte geen opzet op het ten laste gelegde had. Het hof overweegt te dien aanzien dat in het economisch strafrecht het begrip “opzet” in beginsel dient te worden uitgelegd als “kleurloos opzet”. Dit houdt in dat het opzet van de verdachte slechts behoeft te zijn gericht op de tenlastegelegde gedraging, in de onderhavige zaak de overbrenging van het Verenigd Koninkrijk naar Saoedi Arabië en niet op de wederrechtelijkheid daarvan, in het onderhavige geval het handelen in strijd met 2 onder 35 sub a en/of b van EG-verordening overbrenging van afvalstoffen. Het bestanddeel opzet ziet in de onderhavige tenlastelegging niet op strijd met regelgeving, maar enkel op de overbrenging van containers. De omstandigheid dat de verdachte niet wist of zou hebben geweten dat het om afvalstoffen ging die de rechtspersoon zonder kennisgeving niet mocht overbrenging, is voor deze vorm van opzet niet relevant. Van haar mocht, als professioneel bedrijf, worden verwacht dat zij op de hoogte was van de relevante regelgeving.

Het verweer wordt derhalve verworpen.