Column: Schiet het UBO-register zijn doel voorbij?

Door Fleur le Roy (van Ardenne & Crince le Roy Advocaten)

De Europese bepaling die lidstaten van de Europese Unie verplicht ervoor te zorgen dat “elk lid van de bevolking” toegang verkrijgt tot bepaalde informatie over uiteindelijk begunstigden, vaak aangeduid als Ultimate Benificial Owners of UBO’s, is onderuit gegaan. Wegens een onrechtmatige inbreuk op het recht op privacy en bescherming van persoonsgegevens, twee grondrechten neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, verklaarde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘Hof van Justitie’) de bepaling op 22 november 2022 ongeldig. De bepaling waar het om gaat betreft artikel 30, vijfde lid, eerste alinea, onder c van Richtlijn (EU) 2015/849 (AMLD4), gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2018/843 (AMLD5). De voor een ieder toegankelijke UBO-informatie waar deze bepaling op ziet betreft de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de woonplaats, de nationaliteit en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang.

Onrust

De uitspraak haalt voor veel UBO’s enige druk van de ketel. Vanuit vele soorten vennootschappen regent het al een tijd klachten over de verplichting. De onrust berust op verschillende ongemakken, lopend van administratieve rompslomp en angst voor misbruik tot onterecht geblokkeerde bankrekeningen. De UBO’s van de in Nederland tussen de anderhalf en twee miljoen betrokken entiteiten hadden op uiterlijk 27 maart 2022 ingeschreven moeten staan in het UBO-register. Nog een aanzienlijk deel heeft dit tot op de dag van vandaag nagelaten.

Privacy First

Ook is de kans groot dat de betrokken leden van de stichting Privacy First bij het kennisnemen van de uitspraak van het Hof van Justitie een harde ‘yes’ hebben geroepen. Deze stichting heeft in eerste instantie bij de voorzieningenrechter en vervolgens bij het gerechtshof Den Haag vastgehouden aan het standpunt dat zowel de registratieplicht zelf als de mate van openbaarheid van het UBO-register strijdig zijn met grondrechten, EU-grondbeginselen en de Algemene verordening gegevensbescherming. De stichting bleef volhouden dat de Nederlandse rechter de Nederlandse wetgeving die de AMLD4 en AMLD5 implementeert, onverbindend dient te verklaren dan wel op te schorten.

Privacy First heeft haar missie niet geheel kunnen voltooien. Het gerechtshof wees al haar vorderingen af. In zijn motivering wees het gerechtshof op de optionele waarborgen ter bescherming van de privacy, die in de Nederlandse wet zijn neergelegd. Het gaat hierbij onder meer om de waarborgen dat i) specifiekere identiteitsgegevens, zoals het Burgerservicenummer en het fiscaal identificatienummer, voorbehouden aan de Financiële inlichtingen eenheden (FIE’s) en de aangewezen bevoegde autoriteit zijn en ii) de voor een ieder toegankelijke gegevens onder bepaalde omstandigheden kunnen worden afgeschermd. Van een dreiging van onherstelbare en ernstige schade, een van de voorwaarden om over te gaan tot opschorting van implementatiewetgeving, was hierdoor geen sprake, aldus het gerechtshof. 

De uitspraak van het Hof van Justitie

Waar het gerechtshof Den Haag zich onthield van het uitleggen van de Europese bepaling, besteedt het Hof van Justitie wel aandacht aan het doel van artikel 30, vijfde lid, eerste alinea, onder c van de anti-witwasrichtlijn en de noodzakelijkheid ervan in het licht van de artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest. Wat betreft het doel wijst het Hof van Justitie op de considerans van de AMLD5. In deze considerans werd uitgelegd waarom de groep die toegang krijgt tot de UBO-informatie bij de AMLD5 niet meer “alle personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen” betreft, maar is uitgebreid tot “elk lid van de bevolking”. In de considerans staat dat deze uitbreiding: i) meer onderzoek door de maatschappij, waaronder de pers of maatschappelijke organisaties, mogelijk maakt, ii) bijdraagt aan het vertrouwen in de integriteit van zakelijke transacties en het financiële stelsel, iii) kan bijdragen aan de bestrijding van misbruik van juridische entiteiten en constructies voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering, en iv) tijdige en doeltreffende beschikbaarheid van informatie voor zowel financiële instellingen als (buitenlandse) betrokken autoriteiten mogelijk maakt. 

Deze opsomming aan doelstellingen die met de uitbreiding van de definitie zouden kunnen worden bereikt, heeft het Hof van Justitie voor zijn uitspraak onder de loep genomen. Zo werd de Commissie ter terechtzitting de vraag gesteld waarom de voorwaarde van “een legitiem belang”, als neergelegd in de AMLD4, is geschrapt. Het antwoord van de Commissie luidde kort gezegd dat dit criterium moeilijk te definiëren valt en de toepassing ervan tot willekeur kan leiden. Volgens het Hof van Justitie kan deze uitleg niet rechtvaardigen dat de héle bevolking toegang heeft tot de UBO-gegevens en is deze toegankelijkheid ook niet strikt noodzakelijk om de in de considerans genoemde doelstellingen te bereiken. Daarbij oordeelt het Hof van Justitie dat niet kan worden aangetoond dat sprake is van een evenwichtige afweging tussen het doel van algemeen belang enerzijds en de in de artikelen 7 en 8 EU-Handvest verankerde grondrechten anderzijds. Bovendien acht het Hof van Justitie de waarborgen die de betrokken UBO’s in staat stellen hun persoonsgegevens doeltreffend te beschermen tegen het risico van misbruik, onvoldoende.

Bredere discussie

De uitspraak is goed te plaatsen in een bredere discussie die in Europese landen leeft. Financiële instellingen en andere poortwachters krijgen een steeds grotere verantwoordelijkheid in het kader van de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Hiertoe moeten zij voldoen aan allerlei wettelijke verplichtingen, neergelegd in onder meer de Wet ter voorkoming van het witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr). In de praktijk blijkt naleving van al deze verplichtingen niet altijd haalbaar. Menselijke en systeemfouten in het kader van bijvoorbeeld transactiemonitoring en cliëntenonderzoek lijken onvermijdelijk. Veel poortwachters zijn zich hiervan bewust en uiten regelmatig hun zorgen over de steeds grotere rol die zij in het opsporingssysteem toebedeeld krijgen.

Een stap verder

Het in het leven geroepen UBO-register en de ongeldig verklaarde Europese bepaling past in deze discussie, maar deze laatste gaat nog een stap verder. De bepaling beperkt zich niet alleen tot financiële instellingen, maar richt zich op elk lid van de bevolking en geeft in feite een ‘carte blanche’ aan burgers om de UBO-informatie te gebruiken voor uiteenlopende doeleinden. Het is voor velen geen vraag of een avondje vrijwillig poortwachter spelen tot de favorieten behoort. Particulieren hebben daarnaast – in tegenstelling tot bijvoorbeeld financiële instellingen - over het algemeen zeer beperkte toegang tot andere UBO-informatie waarmee zij de voor hen toegankelijke informatie kunnen vergelijken.

Effectiviteit

Hoewel het Hof van Justitie hierop in zijn uitspraak niet uitvoerig is ingegaan, zou een nadere effectiviteitstoetsing van de bepaling daarom op zijn plaats zijn. Om met de woorden van stichting Privacy First te spreken: “Is dit niet met een kanon op een mug schieten?” Het middel van publieke toegankelijke UBO-informatie lijkt op het eerste oog inderdaad geschikt transparantie te bieden in financiële structuren, waardoor criminelen minder snel tot valse constructies kunnen overgaan. Het is echter onwaarschijnlijk dat de meer ervaren crimineel zich snel in de val laat lokken. Dit type laat zich immers al gauw voorlichten over wijzen waarop een identiteit en hoedanigheid kunnen worden verhuld. De kans dat nog steeds op het eerste oog juiste, maar toch foutieve UBO-informatie wordt aangeleverd is waarschijnlijk groot, mede gelet op de voor deze mensen relatief milde sancties die op niet-naleving van de UBO-regels staan.

Nederland heeft vrij snel na de uitspraak van het Hof van Justitie de maatregel genomen het UBO-register voor raadpleging te sluiten. Op welke wijze de Europese en Nederlandse wetgever op de uitspraak zullen reageren, is nog onduidelijk. De verplichting om de UBO-informatie aan te leveren blijft ondertussen bestaan en daarmee ook de veelzijdige onzekerheid. Mogelijk krijgt de Europese en nationale regelgeving een ander jasje, waarbij de groep die wél toegang krijgt wordt beperkt tot bepaalde instanties en organisaties, zoals in Nederland de Belastingdienst, instellingen onderworpen aan de Wwft en misschien zelfs maatschappelijke organisaties met een nader bepaald “legitiem belang”. De uitspraak biedt in ieder geval een opening voor deze mogelijkheid. Voor nu wordt nog een beroep gedaan op het geduld van UBO’s, gelet op de tijd die de totstandkoming van een nieuwe Europese bepaling in beslag kan nemen.